A ineficácia da Medida Provisória 685 como meio de desconstituição de planejamento tributário

Marins Bertoldi

A MP 685 instituiu obrigação acessória, que sujeita o contribuinte a informar à RFB operações que acarretem supressão, redução ou postergação de pagamento de tributos, quando essas não possuírem razões extratributárias relevantes, utilizarem-se de formas não usuais ou de negócio jurídico indireto ou simulado, ou ainda se praticar operações a serem especificadas pelo órgão.

Sua finalidade é criar procedimento para desconstituição de planejamentos tributários abusivos, lembrando que isso não é novidade: o Código Tributário Nacional já prevê a desconsideração de operações que se utilizem de negócio jurídico indireto ou simulado.
Embora a RFB defenda a auto-aplicabilidade dessa regra, a lei condiciona sua efetividade à previsão legal de procedimento administrativo, cautela que o Poder Executivo já tentou introduzir no ordenamento por meio da MP 66/2002.
Essa norma previa procedimento administrativo visando desconstituir operações não imbuídas de propósito negocial – conceito de que o planejamento deve possuir finalidade econômica alheia a redução da carga tributária.
Ocorre que a MP de 2002, no que concerne a esse aspecto, não foi convertida em Lei, de modo que o requisito previsto no CTN ainda inexiste no ordenamento jurídico.
Ignorando tal fato, a RFB vem descaracterizando qualquer operação que acarrete redução da carga fiscal que não implique resultado não tributário.
Na tentativa de legitimar sua atuação, o órgão recentemente forçou a edição da MP 685, que, ao invés de prever um “processo”, meramente impôs ao contribuinte o dever de prestar declaração que tem por utilidade antecipar os efeitos de uma possível fiscalização.
Ora, é evidente que mera declaração não se confunde com procedimento, pois esse é instrumento ao qual se subordina o cumprimento de atos de um processo, que, de acordo com a doutrina, e por expressa ordem Constitucional, é meio que deve obedecer o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Ainda, destaca-se a imprecisão terminológica e conceitual do diploma legal, porquanto o termo “planejamento tributário” diz respeito a um ato lícito e de direito, praticado pelo contribuinte no sentido de otimizar suas atividades, reduzindo-se a carga tributária. A atividade ilícita, que culmina na evasão fiscal, objeto da Medida Provisória, não é abrangida pelo termo.
De um fato não há dúvidas: a MP 685 não se basta a regulamentar o procedimento de desconsideração de planejamentos tributários, nos termos do CTN, de forma que se conclui que, mais uma vez, perdeu-se uma excelente oportunidade de conferir pacificação à temática e garantir um mínimo de segurança jurídica aos contribuintes e respeito a princípios necessários à efetivação da justiça tributária.
Em lugar de mirar o exemplo da Europa, onde o Fisco incentiva o planejamento tributário, fomentando a eficiência e empreendedorismo, novamente a agressividade fiscal promete infindáveis discussões.
É que, nos bastidores, se observa muitas empresas consultando advogados a fim de tomar medidas legais no sentido de se exonerar da obrigação de entrega da declaração, com fundamento em uma possível inconstitucionalidade da norma: além de ferir os princípios básicos do processo, a MP trás diversos conceitos subjetivos, que dão margem de interpretação e discricionariedade ilimitada ao Fisco.
Assim, por bem ou por mal, a MP 685, antes mesmo de chegar à votação no Congresso para conversão em Lei, já promete longas batalhas judiciais.

 

*Marcelo Sampaio Pissetti é trainee no escritório Marins Bertoldi Advogados Associados

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