Detentores de cargos públicos podem aderir à Regularização de ativos?

Hugo José Sellmer

Com a reabertura do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) pela Lei 13.428/2017, algumas das principais discussões travadas durante o primeiro Programa voltam à tona. Entre as várias discussões que orbitam o tema, uma se destaca em especial: estão impedidos de aderir ao Programa os contribuintes que detinham, à época da publicação da Lei (em 14 de janeiro de 2016) cargos, empregos e funções públicas de direção ou eletivas, bem como seus cônjuges e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção.

Contribuintes têm manifestado preocupação sobre esse tema, por considerarem que a restrição presente na norma aplica-se a toda e qualquer função pública e que o simples exercício de cargo público o tornaria inelegível ao RERCT.

Essa interpretação é equivocada. A própria Receita Federal conceituou que cargos ou funções de direção são aquelas que impliquem em chefia na Administração Pública direta e indireta dos três entes federativos, bem como empregos e funções considerados políticos, inclusive os eletivos.

Resta claro que o exercício da atividade pública por si só não impede o ingresso no Programa de Regularização. Na verdade, não podem aderir ao RERCT os contribuintes funcionários públicos com função diretiva e os que detêm cargos que dependam de eleição, seja ela interna – dentro do próprio órgão –  ou pela sociedade de modo geral, para serem ocupados.

A discussão fica mais acalorada quando estamos tratando não especificamente dos detentores dos cargos públicos, mas sim de seus parentes. Discute-se aqui a falta de isonomia de tratamento, pois do mesmo modo que podemos acreditar que parentes podem esconder patrimônio ilícito em nome de outrem, não há como descartar a possibilidade daqueles que possuem patrimônio próprio, de origem lícita e que não tem e nem tiveram qualquer vínculo político.

No viés dessa discussão, existem hoje nos Tribunais várias demandas que questionam a constitucionalidade do dispositivo. Encontramos algumas decisões já proferidas, inclusive em instâncias superiores, que permitiram não só a funcionários públicos que se encontram nas funções elencadas como proibidas pela legislação, mas também seus parentes que desejavam o ingresso ao Programa, mas que se viam impedidos em razão da vedação expressa contida no artigo 11 da Lei 13.254/16.

Esses processos não chegaram ao seu término e, como um dos principais argumentos é a alegação de inconstitucionalidade, é bem provável que essa análise só se finalize no STF. Porém, as referidas decisões sinalizam que o entendimento do Poder Judiciário tende a considerar que a regra atual ofende ao princípio da isonomia, o que significa dizer que ela daria tratamento desigual a partes iguais perante a lei.

O Ministério Público, por sua vez, não compactua dessa opinião. Ao se manifestar, entendeu que o dispositivo não ofende o princípio da igualdade em matéria tributária, defendendo que “os agentes públicos submetem-se, em certos aspectos, a regime jurídico mais rigoroso do que o aplicável aos cidadãos em geral, o que justifica tratamento distinto em matéria tributária e penal”.

Com esse entendimento, o Ministério Público acredita que a norma, da forma que se apresenta, está em consonância com os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, ambos presentes na Constituição Federal, em seu § 9º, artigo 14.

O que se pode com certeza afirmar, de maneira prática, é que embora o Programa apresente aspectos controversos, os funcionários públicos de maneira geral podem aderir ao RERCT. A depender das funções que ocupavam na Administração Pública, em 14 de janeiro de 2016, no entanto, podem ter esse direito restringido. De forma geral, não podem legalizar seus recursos na forma do RERCT, exclusivamente aqueles com função de direção e os que ocupam cargos eletivos, bem como seu respectivo cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção.

Hugo José Sellmer, especialista em Direito Tributário do escritório Marins Bertoldi Sociedade de Advogados.

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