SUMÁRIO: 1. Limites materiais tributários à competência anômala da Justiça do Trabalho; 2. A lide trabalhista e suas conseqüências fiscais; 3. Natureza e efeitos da decisão do juiz do trabalho em matéria fiscal; 4. Os acordos trabalhistas e seus efeitos tributários; 5. Incidência de multas e encargos; 6. A liquidação da sentença e o lançamento tributário anômalo; 7. Processo e procedimento de execução fiscal na justiça do trabalho; 8. A participação da União; 9. A execução de ofício; 10. A defesa do executado.
1. Limites materiais tributários à competência anômala da Justiça do Trabalho
As Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 45/04, cada qual a seu tempo, fixaram a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar “a execução, de ofício, das contribuições previstas no art. 195, I, a e II[1] e seus acréscimos legais, decorrentes da sentença que proferir” (art. 114, VIII) [2]-[3]. Conforme demonstraremos abaixo, esta inclusão constitucional cria função judicial anômala, repercutindo em graves deformações no procedimento e no ato de lançamento, na participação do contribuinte, na formação do título executivo fiscal e na própria execução. Igualmente, a participação do INSS, hoje da União, na liquidação, na execução e na faculdade recursal também ocorre em quadro de anomalismo em relação ao sistema processual. Embora não haja dúvidas de que o sistema engendrado é operativo, a interpretação de seu conjunto normativo deve ser cuidadosa.
No âmago das discussões se alojam questionamentos acerca da constitucionalidade desta competência anômala, particularmente sob a óptica da transgressão ao princípio da separação de poderes – cláusula pétrea constitucional – além do possível desrespeito, em sua disciplina, aos princípios do contraditório e do devido processo legal.
Em linhas gerais, essa respeitada corrente doutrinária[4]-[5] assenta-se no argumento de que o magistrado trabalhista passaria a substituir-se à Administração na função de proceder ao lançamento tributário, tarefa incompatível com o art. 150 do Código Tributário Nacional que preconiza que o lançamento, além de ser imprescindível para a exigência do pagamento da obrigação tributária, dando-lhe executividade, também é ato administrativo plenamente vinculado e exclusivo da Administração. Desta forma, não poderia a sentença judicial exarada pelo juiz do trabalho dar exigibilidade à cobrança do tributo em questão, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes. Além disso, restariam prejudicados os princípios do contraditório e da ampla defesa uma vez que inexistiria procedimento administrativo prévio, conduzindo à supressão da garantia constitucional do contribuinte em impugnar administrativamente qualquer ato praticado pela Administração.
Tal ordem de argumentação e os debates promovidos, embora relevantes, perderam força diante dos julgados do Supremo Tribunal Federal no sentido de conceber definitivamente como inserido na alçada competencial da Justiça do Trabalho o julgamento de execuções referentes a estes tributos[6].
Conquanto assentado o entendimento acerca da competência da jurisdição trabalhista nesse tópico, surgiram problemas concernentes à amplitude desta competência. Seria o juiz do trabalho competente para promover a execução de ofício de todas as contribuições decorrentes da relação de emprego ou essa atribuição restringe-se apenas àquelas contribuições em que o vínculo empregatício fosse reconhecido em juízo? Para dirimir esta controvérsia, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 368[7]. Conforme se extrai da dicção desta súmula, percebe-se que a competência anômala da Justiça do Trabalho atinente às contribuições sociais contempladas no art. 195, inciso I, a e inciso II da CF, restringe-se tão-somente às hipóteses em que o vínculo empregatício tenha sido reconhecido pela sentença proferida ou quando da homologação de acordo entre empregador e empregado, nada mais. Inexistente vínculo empregatício não há competência tributária anômala da Justiça do Trabalho.
Desta forma, a execução das demais contribuições incidentes sobre “receitas e faturamento” (inciso “b” do art. 195, CF) e sobre o lucro (inciso “c” do art. 195, CF), continuam na esfera jurisdicional da Justiça Federal, cuja legitimidade ativa remanesce ao Procurador da Fazenda Nacional para propor a execução fiscal, segundo a disciplina processual constante na Lei de Execuções Fiscais.
De fato, não há que se elastecer indevidamente a regra competencial excepcional do inc. VIII do art. 114 da CF. Segundo entendemos, não terá aplicação direta a qualquer obrigação tributária o inciso I do art. 114 através da fórmula genérica que designa competência para “as ações oriundas da relação de trabalho”. No terreno fiscal, a única competência admissível à Justiça do Trabalho haverá de ser aquela expressamente prevista[8] sob pena de ampliação do quadro de anormalidade.
Embora o inciso VII, do art. 114 da Constituição Federal tenha deslocado a competência da Justiça Federal para conhecer e julgar as “ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”, atribuindo este rol à jurisdição trabalhista, este não será objeto de apreciação do presente estudo tendo em vista que tais penalidades não se subsumem ao conceito de tributo do art. 3º do Código Tributário Nacional[9]. Nessas hipóteses, em realidade, poderá haver dívida ativa não tributária, sujeitas às regras processuais da Lei de Execuções Fiscais[10].
Além disso, há outra prática tipicamente tributária na seara forense trabalhista. Promove-se o desconto referente ao Imposto de Renda quando do pagamento de verbas indenizatórias e remuneratórias ao trabalhador. [11] Este valor é descontado a partir do momento em que o rendimento torna-se disponível ao beneficiário, segundo o comando do art. 46 da Lei nº 8.541/92. Referida quantia deverá ser repassada à União, ente federado que detém a capacidade ativa para arrecadar este tributo. Desde logo se percebe que a Justiça do Trabalho tão-somente operacionaliza a retenção do valor relativo do Imposto de Renda incidente em virtude de decisão judicial à União, o que, todavia, não a torna competente para apreciar e julgar questões relativas a este tributo[12].
Outro tópico concerne às demais contribuições relacionadas com a “folha de salários”, em especial aquelas destinadas aos chamados serviços sociais (ou sistema “S”) como, por exemplo, o Serviço Social ao Comércio (SESC), o Serviço Social da Indústria (SESI) ou Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE). O entendimento com o qual nos alinhamos é o de que estas contribuições não se inserem no âmbito da competência tributária anômala da Justiça do Trabalho e, portanto, não estão sujeitas à execução ex officio. Somente as contribuições destinadas ao custeio da seguridade social e previstas expressamente na regra competencial do art. 114, VIII, sujeitam-se a esta modalidade especial de execução. Acrescente-se que as “contribuições do sistema S” podem ser classificadas como contribuições de intervenção do domínio econômico, ou como contribuições corporativas, portanto não se encaixam na hipótese competencial vazada no texto constitucional. De vários ângulos que se vislumbre a questão, é certo que sua execução remanesce necessariamente na seara de competência da Justiça Federal.
Desta forma, as únicas hipóteses de execução de tributos na jurisdição trabalhista restringem-se às contribuições previdenciárias previstas no art. 195, inciso I, letra “a” e inciso II. Feito então este rápido recorte competencial, outras questões passam exigir solução e estarão agora diretamente relacionadas com a atividade desenvolvida no âmbito da Justiça do Trabalho e as recíprocas repercussões entre a regra-matriz de incidência das contribuições, as sentenças e os acordos trabalhistas.
2. A lide trabalhista e suas conseqüências fiscais
De fato, ainda que em breves linhas para não nos desviarmos excessivamente do escopo deste trabalho, a análise de determinados aspectos da regra-matriz de incidência das contribuições é relevante. Ocorre que entre a Constituição e as normas instituidoras do tributo verifica-se o embate semântico entre locuções como “folha de salários”, “rendimentos” ou “remuneração”, e também entre, vocábulos como “pagos” ou “devidos” e “creditados”. De fato, apesar de a Constituição Federal estabelecer em seu art. 195, I, “a” que a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias sujeitas à competência da Justiça do Trabalho, abrange “a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer pessoa física que lhe preste serviço”, a Lei 8.212/91 em seu art. 22, inciso I, utiliza a fórmula verbal “remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados e trabalhadores avulsos, que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma”. Os variados choques antinômicos são visíveis, mas, por hora, interessa-nos, estabelecer algumas premissas que se referem ao momento em que se pode ter como aperfeiçoado o fato jurídico tributário.
Muitos advogam que a inteligência estrita do art. 195, inciso I, “a” da Constituição deve prevalecer[13] – até mesmo por se tratar de norma hierarquicamente superior – e que, desse modo, as locuções “pago” e “creditado” não podem ser entendidas com o mesmo significado de “devido”. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, pacificou a “tese segundo a qual as contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem ser recolhidas no mês seguinte ao trabalhado, e não no mês seguinte ao efetivo pago”[14]. Há quem defenda, também, que tais precedentes do Superior Tribunal de Justiça em realidade, tratam de hipótese de antecipação quanto ao recolhimento do tributo, e são adotados por questões de ordem prática[15]. Todavia, parece-nos que o alicerce para esta posição adotada pelo STJ está em consonância com a explicação de Nicolau Konkel Junior concernente a esta questão, qual seja: “No caso da folha de salários, o que importa para a constituição da despesa é a utilização de mão-de-obra subordinada, a qual gera uma obrigação e, de forma correspondente, uma despesa para a empresa. Ou seja, o “fato gerador” da despesa é a utilização da mão-de-obra subordinada, independentemente da efetiva remuneração por parte do empregador. Desse modo, ainda que não efetivado o pagamento, a contribuição é devida”[16].
Assim, o pagamento das contribuições previdenciárias deve ocorrer no mês subseqüente ao laborado – mês devido – e, não no mês seguinte ao efetivo pagamento dos rendimentos ao trabalhador, mesmo que a regra-matriz de incidência das contribuições previdenciárias descrita no texto constitucional, na letra “a”, do inciso I, do art. 195 da CF, assente-se nos verbos pagar ou creditar rendimentos ao trabalhador. Mesmo que tenhamos por equivocada a corrente doutrinária e jurisprudencial que desconsidera a pureza do texto constitucional, seus efeitos devem ser observados.
3. Natureza e efeitos da decisão do juiz do trabalho em matéria fiscal
Em primeiro lugar, devemos examinar nesse contexto os efeitos da sentença trabalhista quanto ao estabelecimento definitivo da existência da relação de trabalho e suas conseqüências financeiras que possam constituir o fato imponível das contribuições previdenciárias. Na linguagem da Consolidação das Leis do Trabalho, esta sentença, quando contenha julgamento do mérito da relação trabalhista se denomina de cognitiva e quando se limitar a declarar a validade de acordo entre as partes é chamada de homologatória. Qualquer que seja sua natureza, estas sentenças “deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso” (art. 832, par. 3° da CLT, adicionado pela Lei 10.035/00).
Isso significa que a sentença, cognitiva ou declaratória, conterá a declaração da existência de relação trabalhista objeto da lide e, logo, a responsabilidade do empregador ao pagamento de valores decorrentes dessa relação, indicando sua natureza. Além disso, haverá a formalização de relação de natureza fiscal decorrente da relação material trabalhista.
Este ato judicial ainda que sob uma única “veste formal”, um único “revestimento físico”, denominado genericamente de sentença, se compõe por um conjunto de normas individuais e concretas de distintas naturezas: (i) sentença judicial (cognitiva ou homologatória) que formaliza a existência de obrigação de caráter trabalhista em que é credor o reclamante e devedor o reclamado, e (ii) ato administrativo anômalo do juiz que, sem julgar lide fiscal, formaliza a existência da relação tributária subjacente em que figura como credora a União e figuram como devedores, o reclamado, o reclamante, ou mesmo ambos, conforme o caso. Esta “sentença” de conteúdo híbrido, vale para as partes e também para terceiros interessados, como é o caso da União.
Não há que se distinguir entre os efeitos da sentença cognitiva ou homologatória, que serão idênticos. Inclusive, o acordo pode ocorrer antes da sentença, no momento processual propriamente conciliatório, ou mesmo, em nova oportunidade, depois de exarada a sentença mas antes dO trânsito em julgado. Vale igualmente para as partes e para terceiros, sublinhe-se.
Não é assim, porém, após o trânsito em julgado. Embora possa haver acordo extrajudicial para fins do cumprimento espontâneo da sentença, este somente obrigará às partes transacionantes e não pode ser oposto a terceiros. Se, porém, mesmo após o trânsito em julgado o juiz trabalhista emitir sentença homologatória do acordo, esta se revestirá da qualidade de ato judicial substitutivo da sentença trânsita.
4. Os acordos trabalhistas e seus efeitos tributários
É com esse diapasão que dever ser examinado o dispositivo acrescentado à CLT pela Lei n° 11.457/07 (art. 832, § 6o,). Estabelece que “o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União”. Esta regra havia recebido versão semelhante na Instrução Normativa nº 03/2005[17] expedida pela Secretaria da Receita Previdenciária, que estipulou que a base de cálculo para a cobrança das contribuições previdenciárias é o valor constante na sentença de liquidação e não do acordo homologado. Ambas as regras devem ser examinadas com rigor, pois a solução não é tão simples como pretende o legislador.
Em primeiro lugar porque do ponto de vista material, em nosso sentir, a norma do art. 832, § 6o,, não está em consonância com as regras-matrizes de incidência das contribuições em tela, estabelecidas no texto constitucional. Tampouco se ajusta à idéia de que a contribuição incide sobre o “valor devido” e não sobre o “valor pago”, como sedimentou o STJ, o que por si só a torna inaplicável.
Em segundo lugar porque, sob o prisma processual, a norma pretende atribuir o mesmo tratamento jurídico a dois fenômenos endoprocessuais inconfundíveis: trânsito em julgado e cálculo de liquidação. Tais regimes devem ser extremados.
O primeiro regime é o decorrente do “trânsito em julgado” da sentença. Nesse caso, à norma individual e concreta contida no comando da sentença agrega-se a qualidade jurídica da imutabilidade. O trânsito em julgado, portanto, na condição de norma individual e concreta galvanizada pela imutabilidade, não é afetado juridicamente pelo acordo entre as partes, hipótese em que é correta a aplicação da primeira parte do art. 832, § 6o, da CLT, que permite ignorar o acordo no que diz respeito à base de cálculo das contribuições. Isso ocorre porque o acordo entre as partes não tem eficácia jurídica modificatória da norma individual e concreta contida na sentença transitada em julgado, ou seja, não se presta juridicamente para substituir a sentença.
O segundo regime jurídico, bastante distinto, é o do acordo entabulado após a sentença ou mesmo após o cálculo de liquidação, mas sempre antes do trânsito em julgado. A sentença judicial, antes de seu trânsito é sentença “não definitiva” ainda sujeita à condição modificatória posterior, seja por via de recurso ou de acordo. Nessa hipótese, inexistente a qualidade de imutabilidade que é exclusiva do trânsito em julgado, o pacto entre as partes pode operar legítimos efeitos jurídicos comutatórios da norma individual e concreta registrada na sentença. Isso significa que o acordo formalizado antes do trânsito em julgado substitui, enquanto norma individual e concreta, a própria sentença. Nesse caso não é lícito à União pretender utilizar-se da base de cálculo extraída da norma individual e concreta substituída e, portanto, já ineficaz a qualquer título.
Há que se compreender que quando há homologação de acordo em valor inferior ao da sentença, concorrem duas normas jurídicas individuais e concretas. A primeira é a própria sentença condenatória e a segunda, que prevalece e é modificadora da primeira, é o acordo homologado nos moldes das regras processuais. Este acordo pode, perfeitamente, reduzir legal e legitimamente o quantum debeatur decorrente da relação trabalhista e assim afetar irremediavelmente a base de cálculo das contribuições: afeta material e formalmente os “valores devidos” pelo empregador ao reclamante e sobre os quais incide a norma previdenciária. Não há fundamento jurídico válido para que a Fazenda Pública pretenda fazer com que os tributos incidam sobre o conteúdo de uma relação jurídica declarada em sentença mas material ou quantitativamente modificada, na forma legal, por acordo eficaz e igualmente homologado por sentença. Ou seja, não é lícito à União simplesmente escolher a norma individual e concreta que lhe seja mais vantajosa. A ordem jurídica atribui ao acordo homologado o efeito inovador, constitutivo, e portanto definidor do conteúdo da relação trabalhista e do valor da remuneração. Essa “constituição da relação” pela via da sentença homologatória, é que – finalmente – torna “devida” a remuneração, e é válida para o direito material trabalhista, para o direito processual e, naturalmente, é válida para a incidência tributária.
Ou seja, em havendo homologação judicial de acordo, ainda que a sentença de liquidação já tenha sido proferida pelo magistrado, as parcelas remuneratórias “devidas” e que deverão ser efetivamente pagas ou creditadas são unicamente aquelas constantes no pacto homologado e, portanto, é exclusivamente sobre este montante que a alíquota referente às contribuições previdenciárias deverá incidir.
5. Incidência de multas e encargos
Outra questão pertine à incidência de multas e encargos moratórios. Faz-se necessário, nesse exame, fixar-se qual é o momento em que as contribuições previdenciárias passam a ser devidas.
A Lei nº 8.212/91 em seu artigo 43 estabelece que “Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social”.
Nesta toada o Decreto nº 3.048/1999, instrumento normativo que aprovou o Regulamento da Previdência Social, dispõe expressamente em seu art. 276 que “nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia 2 (dois) do mês seguinte ao da liquidação da sentença”[18].
Em não havendo o pagamento referente às contribuições previdenciárias no prazo estabelecido, segundo a disposição do §4º do art. 879 da CLT, a “atualização do crédito previdenciário devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária”.
A legislação previdenciária regulamenta a questão concernente à incidência de multa de mora em face do inadimplemento do contribuinte em seu art. 35[19]. Considerando que este dispositivo estabelece que referidas penalidades aplicam-se nos casos de contribuições arrecadadas pelo INSS, alguns autores entendem que não poderia ser aplicado em face das contribuições previdenciárias sujeitas à execução na esfera da jurisdição trabalhista, criando-se região de ausência de norma sancionatória. Nessa esteira há quem sustente a aplicação analógica deste dispositivo quando ocorrer o pagamento atrasado das contribuições previdenciárias que decorrerem de sentença trabalhista.[20].
Não nos parece acertada a premissa central dessa argumentação, pois a execução anômala pela via competencial da Justiça do Trabalho não modifica a natureza jurídica dos tributos nem interfere na capacidade ativa, parafiscal ou fiscal, outrora do INSS e agora da União, para arrecadá-los. De forma que não há qualquer óbice – omissão ou indevida analogia – que impeça a aplicação do art. 35 da Lei nº 8.212/91 para fins de incidência de multa de mora[21].
6. A liquidação da sentença e o lançamento tributário anômalo
A sentença trabalhista, seja cognitiva ou homologatória, pode ser líquida ou ilíquida. Se for ilíquida – o que é mais comum – deverá passar, no âmbito de sua execução, por processo de liquidação de sentença que “abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.” (art. 879, § 1o-A da CLT).
Esta fase inaugura-se com a intimação das partes para apresentar o cálculo de liquidação, inclusive no que tange às contribuições previdenciárias. Como a União não é parte processual, não será intimada para produzir o cálculo do débito previdenciário. Em não havendo a manifestação das partes, caberá então aos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho elaborar referido cálculo. Este rito está disciplinado pelos parágrafos do citado art. 879 da CLT. Uma vez apresentada a conta, seja pelos litigantes, seja pelos órgãos auxiliares, o juiz abrirá às partes o prazo sucessivo de 10 dias para impugnação. À União será feita intimação “para manifestação no prazo de 10 dias, sob pena de preclusão” (§ 3° do art. 879 com a redação atribuída pela Lei n° 11.457/07).[22] Do ponto de vista das partes a fase liquidadória é marcada pelo princípio do contraditório. No que se refere à União, a liquidação das contribuições previdenciárias marca seu ingresso no processo na qualidade de representante da Fazenda Pública.
Esta participação da União na constituição do crédito tributário (seja ratificando os valores apontados, impugnando-os ou, até mesmo, omitindo-se – nesse caso, operando-se sua concordância tácita[23]), é imprescindível para dar-se seguimento ao processo de execução, sob pena de vir a ser declarado nulo.
A natureza jurídica desta participação da União na fase liquidatória é de caráter administrativo, assim como a do juiz no que se refere a tributos, na medida em que não existe formalmente lide deduzida em juízo a respeito das contribuições previdenciárias em tela. É, evidentemente, exemplo de função administrativa anômala da Procuradoria da Fazenda, vez que, como já asseveramos, a União não é parte em sentido processual.
Há respeitável corrente doutrinária – inclusive – que sustenta que sua manifestação se constitui em espécie equiparável a lançamento por homologação[24]-[25]. No entanto, também não nos parece que seja assim, porque essa modalidade de lançamento, segundo temos defendido, “equivale à antecipação de pagamento, isto é, somente se dá o autolançamento quando o contribuinte tem o dever de antecipar o pagamento que estará sujeito à condição resolutória concernente à posterior homologação”[26]. Conforme visto, no caso da execução das contribuições em apreço, o contribuinte não procede ao pagamento antecipado do tributo para posterior homologação. Quando muito, em esforço interpretativo, poder-se-ia dizer que se trata de “lançamento por declaração” que se configura quando o contribuinte declara e posteriormente é lançado com base nessa declaração (art. 147 do CTN). Além disso, como classificar essa situação nos casos em que o valor da contribuição é apurado pelo “órgão auxiliar da justiça”? Estaria o Procurador da Fazenda, ao aceitar tal cálculo, homologando o lançamento feito pela Justiça do Trabalho? Outra anomalia, pois também essa hipótese não se subsume às categorias legais de lançamento.
Do ponto de vista dos conceitos correntes sobre o lançamento, os paradoxos não se esgotam e decorrem da função administrativa anômala atribuída constitucionalmente, senão vejamos: se o recolhimento é feito pela parte é “lançamento por homologação”; se a parte declara o valor e a União concorda expressa ou tacitamente é “lançamento por declaração”; se são os órgãos auxiliares da justiça que procedem à liquidação do débito tributário, então é “lançamento de ofício”; se é o juiz que liquida diretamente em sentença de mérito, é lançamento de ofício; se é o juiz quem homologa o acordo é lançamento por declaração; se a parte lançada ou a União impugnam os valores tributários, há “contencioso tributário”; se o juiz aprecia a impugnação ele opera como autoridade administrativa julgadora da lide administrativa; ou ainda, para outros, exerce jurisdição; se há recurso, do contribuinte ou da União, o conflito fiscal ganha foros jurisdicionais diretamente em segundo grau de jurisdição. Ora em semelhante quadro, estamos convencidos que a variegabilidade de situações possíveis nesse regime anômalo não permite enquadramento nas categorias ordinárias, até porque, esse encaixe categórico não se afigura absolutamente indispensável.
Do mesmo modo, idêntica produção de paradoxos ocorre a partir de uma visão estritamente processual civil: poder-se-ia dizer que a decisão do juiz é espécie de “jurisdição voluntária”, graciosa, não contenciosa; que a presença da União se aproxima mais da figura do assistente simples; ou então, e há estudos nessa linha, que é hipótese de assistência litisconsorcial (o art. 50 do CPC define o assistente como o terceiro que “tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas” e o art. 54 atribui à assistência a qualidade de litisconsorcial “toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”); poder-se-ia também afirmar que se assim o fosse a União estaria legitimada para assistir não apenas o processo trabalhista, desde seu início, como também todo e qualquer processo cível onde houvesse lide de caráter econômico entre particulares com o escopo de extrair dali possíveis conseqüências de caráter fiscal, já que existe relação tributária subjacente a praticamente toda e qualquer lide jurídica com efeitos econômicos ou financeiros, seja de raiz imobiliária, indenizatória, de cobrança ou até mesmo a própria execução civil. As contrariedades são palpáveis.
Outra vez não olvidemos que esta modalidade executiva é anômala e – portanto – o fundamento legal da presença da União no processo trabalhista não é aquele genericamente processual do CPC e sim fundamento especificamente exatorial, pois essa “assistência” e o momento em que ela ocorre é fruto de determinação legal expresssa – “elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação”. Em praticamente toda essa modalidade de execução fiscal, a União protagonizaria uma espécie de “assistência especial”, sui generis, singular, mas indiscutivelmente anômala, híbrida, assim como o é a função tributária anômala constitucionalmente atribuída à Justiça do Trabalho.
De qualquer modo, a impugnação das partes e a manifestação da União com relação à conta de liquidação será julgada pelo juiz, juntamente com os embargos, conforme dispõe a CLT, art. 884, § 4o: “Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário”. Em última análise, o lançamento tributário definitivo é realizado pela própria autoridade judiciária e não pela Administração Pública competente, ou mesmo pelo Procurador da Fazenda.
No entanto, como já demonstramos acima, essa formalização tributária promovida pelo juiz não tem conteúdo de ato judicial em sentido estrito, ou teríamos que aceitar a existência de uma “lide tributária incidental” proposta perante o juiz trabalhista, ampliando demasiadamente essa já deformada atividade da Justiça do Trabalho. De fato, entre as partes no processo trabalhista e a União inexiste pretensão resistida deduzida em juízo; inexiste causa de pedir e pedido; inexiste citação; inexiste – enfim – relação processual stricto sensu. Embora se desenvolva fisicamente nos autos do processo, trata-se de relação extraprocessual de natureza exclusivamente formalizadora de relação tributária, que refoge ao conteúdo da lide trabalhista. De fato, constitui-se grave erro confundir os “autos do processo” com o conteúdo da relação processual trabalhista. O simples fato de a União manifestar-se no processo não a torna integrante da lide em sentido técnico.
Trata-se então, o ato do juiz, de ato administrativo anômalo que, ao corporificar lançamento tributário, se afigura como tertium genus de título executivo judiciário. Este título sui generis supera, na prática, a Certidão de Dívida Ativa – CDA, posto que por estranho fenômeno de sublimação – autorizado constitucionalmente – pode passar, em alguns casos, diretamente do estado de lançamento para o estado de título executivo judicial e estará automaticamente revestido da qualidade da exeqüibilidade que lhe permitirá executar de ofício o débito fiscal. Na condição de título sublime (administrativo/judicial), reúne, inclusive, mais atributos que a própria CDA, já que permite sua cobrança executiva pelo próprio juiz, independentemente de requerimento do credor, União. Dificilmente imaginaríamos figura jurídica mais próxima da teratologia e, como já vimos, é inassimilável às categorias ordinárias de lançamento previstas no CTN. Na melhor das hipóteses pode-se dizer que possui natureza jurídica híbrida: seu conteúdo é de caráter administrativo ao passo que sua eficácia é de natureza judicial e, acrescente-se, assim o é em razão de expressa norma constitucional autorizadora.
Sem embargo, essa carência de assimilação conceitual ou este desligamento das categorias elementares, seja nos lindes do procedimento e do ato administrativo de lançamento tributário, seja nos domínios do processo civil, não é causa necessária de problemas, exceto se a utilização da execução anômala se fizer a custo de outros princípios de ordem constitucional que protegem a higidez da relação obrigacional tributária. Seja qual for a natureza dessa função, o importante é que não opere como deformadora do direito do contribuinte em impugnar eficazmente a formalização da obrigação de tributária, como corolário do due process of law em matéria fiscal.
7. Processo e procedimento de execução fiscal na justiça do trabalho
Uma vez fixado o âmbito material, a natureza anômala dessa competência e suas conseqüências, o eixo processual da questão reclama a definição quanto ao rito que deverá ser adotado, devendo-se interrogar, inicialmente, qual é o diploma legal que deverá disciplinar as regras processuais aplicáveis para promover a execução de cada um destes tributos na Justiça do Trabalho: a Consolidação das Leis do Trabalho e, subsidiariamente a Lei de Execuções Fiscais, depois a CLT ou, seria a Lei de Execuções Fiscais e, subsidiariamente o CPC e, depois a CLT?
Anteriormente à EC 20/98, quando verificada a incidência das contribuições previdenciárias decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício, o juiz trabalhista deveria oficiar o INSS que, por sua vez, poderia apurar o débito – mediante processo administrativo – e cobrá-lo junto à Justiça Federal, por meio da ação de execução fiscal aparelhada pela Certidão de Dívida Ativa – CDA, que é título executivo extrajudicial.
Com as alterações promovidas pela EC nº 20/98 e mantidas pela EC nº 45/04, fez-se necessário adequar o processo na Justiça do Trabalho à execução das contribuições devidas ao INSS. Justamente com este escopo, bem como com o intuito de regulamentar o dispositivo constitucional que atribuiu à jurisdição trabalhista a execução das contribuições sociais ali formalizadas, promulgou-se a Lei nº 10.035 de 25 de outubro de 2000, que alterou diversos dispositivos da Consolidação da Lei do Trabalho.
Seu regime jurídico está desenhado da seguinte forma: a CLT é o diploma que preside esta modalidade de execução de tributos e o art. 889 da Consolidação dispõe expressamente que são aplicáveis subsidiariamente os preceitos da Lei de Execuções Fiscais, quando não se chocarem com as regras celetistas. Inexistindo regra específica em qualquer destes diplomas legais, poderão então ser aplicadas as regras constantes no Código de Processo Civil.
Ressalve-se que esta regra geral comporta algumas exceções, como, por exemplo, a hipótese do art. 882 da CLT que dispõe ser ordem preferencial para a indicação de bens à penhora aquela especificada no art. 655 do CPC e, portanto, não se observa o regime preferencial da LEF.
8. A participação da União
Mais recentemente com o advento da Lei nº 11.457/2007, instituidora da Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), denominada de Super-receita, surgem alterações no processo de execução fiscal da Justiça do Trabalho concernente às contribuições previdenciárias. A Lei 11.457/2007, em regime semelhante ao originariamente instituído pela Medida Provisória nº 258/2005[27], deslocou funções fiscalizatórias e arrecadatórias do INSS para a União, através Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Dentre os tributos cuja capacidade ativa arrecadatória transfere-se para a União, incluem-se as “contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição”[28].
Considerando que o processo de execução relativo às contribuições previdenciárias, ora em estudo, não é disciplinado pela Lei de Execuções Fiscais, que é a lei especial para tanto, o que se pretende verificar, portanto, é se a Consolidação das Leis do Trabalho se afigura como diploma legal constitucionalmente apto a garantir um processo de execução fiscal justo e que salvaguarde todos os princípios e direitos fundamentais que assistem ao contribuinte, principalmente quanto ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Como já examinamos acima, a execução terá como título a sentença, que poderá ser cognitiva ou homologatória. O termo de conciliação homologado judicialmente valerá como decisão irrecorrível, segundo preconiza o parágrafo único do art. 831 da CLT[29], exceto para a União quanto às contribuições que lhe forem devidas. A regra excepcionadora cria hipótese recursal exclusiva para a União. Não ofende a isonomia processual, porque seu fundamento está na inexistência de interesse recursal por parte do devedor.
Para tanto, o § 4º do art. 832 estabelece que “União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004[30], facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos”[31]. Note-se que este dispositivo confere legitimidade à União para recorrer da decisão homologatória somente no que tange as parcelas constantes no acordo, quando forem de natureza indenizatória e não salarial. Aflora, novamente, o problema da identificação da natureza jurídica da presença da União no processo, como já examinamos acima quando do tópico referente à impugnação da conta de liquidação. Há quem veja nessa legitimidade para recorrer uma decorrência da regra do “recurso do terceiro prejudicado” (art. 499 do CPC). Outra vez a tentativa de generalização e enquadramento nas categorias tributárias ou processuais ordinárias mostra-se insuficiente. Nesse caso, entendemos dispensável a referência ao art. 499 do CPC porque a legitimidade recursal é decorrente de norma expressa da CLT, que, inclusive, delimita a matéria que pode ser objeto de recurso. É legitimidade recursal especial, anômala, e o recurso será o ordinário, uma vez que este é o recurso cabível em face da decisão do juiz no processo em fase de conhecimento. Não será o recurso de apelação.
Por outro lado, se o acordo for homologado pelo juiz quando o processo já estiver em fase de execução, o recurso cabível será o de agravo de petição[32]. O prazo para a interposição de ambos os recursos será de 16 dias, em que pese a previsão da CLT ser de 8 (oito) dias, já que o Decreto nº 229/67 estabelece, no inciso III do art. 1o, que nos processos perante a Justiça do Trabalho a União goza de prazo em dobro para a apresentação de recursos[33].
9. A execução de ofício
O parágrafo único do art. 876 da CLT[34] é o dispositivo legal que confere aos magistrados a competência para proceder à execução de ofício dos créditos previdenciárias resultantes das sentenças condenatórias que preferir ou dos acordos que homologar. Saliente-se que para essa execução não se exige provocação da União, fazendo-se tabula rasa do princípio da inércia da jurisdição. Ou seja, a execução anômala se procede por inclusão de ofício do juiz do trabalho, independentemente de requerimento da União. É válido tão somente porque decorre expressamente da Constituição.
O art. 880 da CLT[35] estabelece que o mandado de citação expedido deve incluir não só a ordem de cumprimento da sentença ou do acordo judicial, como também ordena o pagamento das contribuições sociais devidas à União.
Depois de citado, o executado poderá proceder da seguinte forma:
1º) Cumprir a ordem judicial de pagar os valores que lhe foram imputados, inclusive no que se refere às verbas previdenciárias pendentes, em 48 horas, sob pena de penhora[36]. Nesse caso, portanto, não se aplica o disposto no art. 8o da Lei de Execuções Fiscais[37] que prevê o prazo de 5 (cinco) dias para o executado pagar a dívida ou garantir a execução.
2º) Garantir a execução mediante o depósito da quantia atualizada, incluindo também a parcela referente às contribuições previdenciárias, ou então, nomear bens à penhora, ambos com o escopo de opor-se embargos à execução. A ordem preferencial para nomeação dos bens à penhora que deverá ser observada é aquela constante do art. 655 do CPC. Assim, também não se aplica a ordem preferencial dos bens, prevista no art. 11 da Lei de Execuções Fiscais[38].
3º) Requerer o parcelamento do débito previdenciário sob execução. Nesse caso, o processo de execução da contribuição fica suspenso até o pagamento integral do débito (§ 1o do art. 889 da CLT). Caso não ocorra o pagamento do parcelamento ou de algumas parcelas, o processo de execução deverá ser retomado, porém apenas no que concerne a esta pendência. O documento probatório de referido parcelamento deverá constar nos autos do processo trabalhista, sob pena de dar-se seguimento à execução.
4º) Caso o executado não pague o valor da execução no prazo de 48 horas, nem requeira seu parcelamento e tampouco ofereça garantia à execução ou nomeie bens à penhora com o intuito de opor embargos, dar-se-á seguimento aos atos executórios do processo, iniciando-se com a penhora de seus bens.
10. A defesa do executado
O § 1º do art. 884 da CLT[39] estabelece que a matéria alegável em sede de execução está adstrita ao cumprimento do acordo ou decisão, quitação ou prescrição da dívida. A quitação refere-se somente ao pagamento do débito após a sentença de primeiro grau, posto que se tivesse feito antes da execução seria alegável em matéria de defesa (contestação). Também não poderá o executado alegar compensação na execução, uma vez que esta matéria é reconhecida como matéria de defesa por disposição expressa do art. 767 CLT.
Para a oposição de embargos, o executado/contribuinte deverá garantir a execução, por meio da penhora ou do depósito da quantia constante na condenação, consoante estabelece o art. 884 da CLT[40]. O prazo para o executado opor embargos será de 5 (cinco) dias[41] contados a partir data em que houve a garantia do juízo. Os embargos devem ser distribuídos por dependência, de forma que não deverão ser processados em autos apartados, mas sim no próprio processo principal por ser incidental à execução.
A Lei nº 11.382/2006 alterou o art. 739 do Código de Processo Civil suprimindo a regra geral de atribuição de efeito suspensivo quando do recebimento de embargos à execução na esfera cível. Ainda há controvérsia sobre a aplicação da nova regra ao processo trabalhista ou mesmo à execução fiscal. Entendemos que não, já que a CLT possui regime jurídico próprio que disciplina autonomamente os efeitos dos embargos à execução de modo que a excutição dos bens do devedor somente se opera após o julgamento dos embargos. Além disso, subsidiariamente aplicam-se as regras constantes na Lei de Execuções Fiscais, de acordo com o estabelecido expressamente no art. 889 da CLT.
A disciplina da LEF referente a este assunto, em que pese tratar-se de tema recente e igualmente controverso, remete à suspensão do processo de execução quando da oposição de embargos. Sendo da natureza do regime geral da CLT e da LEF a atribuição do efeito suspensivo aos embargos, assim também o será na execução fiscal anômala da Justiça do Trabalho.
Dispõe o art. 897, alínea a, da CLT que “cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: a) de petição, das decisões do juiz ou presidente, nas execuções”. Assim, o recurso cabível em face de decisão que julgue os embargos será o agravo de petição. A União, por gozar da prerrogativa de prazo em dobro (Decreto-lei 779/69), poderá interpor tempestivamente agravo de petição no prazo de 16 dias. Uma vez interposto este recurso, a parte contrária deverá ser intimada, para no prazo de 8 (oito) dias apresentar contra-razões.
Da decisão que julgar o recurso de agravo de petição quer seja interposto pela União ou pelo executado, caberá somente recurso de revista, isto é, se a matéria afrontar direta e literalmente a Constituição Federal[42].
Depois de leiloados os bens, o trabalhador terá preferência quanto ao recebimento dos créditos trabalhistas que lhe são devidos (remuneratórios e compensatórios). Somente o saldo remanescente será repassado para a União, com o escopo de satisfazer o crédito previdenciário pendente.
Além dos embargos, o incidente da exceção de pré-executividade afigura-se como meio de defesa prévia do executado. A defesa via exceção de pré-executividade é admitida “nas execuções em que o devedor insurja-se contra a legitimidade do título executivo ou dos requisitos à execução antes de garantido o juízo”[43].
Dispensa a existência de penhora e sua natureza jurídica, portanto, é de defesa cuja eficácia independe da constrição patrimonial do devedor, tal como ocorre nos embargos à execução. Ademais, abrange matéria de ordem pública, como, por exemplo, falta de citação na execução ou mesmo execução de título extrajudicial decorrente de acordo que seja nulo, mesmo celebrado na Comissão da Conciliação Prévia[44].
Na Justiça do Trabalho, “vêm-se admitindo, em casos excepcionais, o incidente de exceção de pré-executividade, que consiste, em sua essência, na possibilidade de o devedor alegar determinadas matérias, sem que, para isso, necessite efetuar a garantia patrimonial da execução”[45].
De fato, ainda que em caráter excepcional, este incidente processual deve ser conhecido pelos magistrados do trabalho quando da execução das contribuições previdenciárias, mesmo que não exista sua previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho e tampouco na Lei de Execuções Fiscais. O próprio caráter anômalo da formação do título exacional e de sua execução perante a Justiça do Trabalho recomenda que a via da exceção mant.
[1]Dispõe o art. 195, I, a e II da Constituição Federal: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201”.
[2] “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (…) VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (…)”.
[3] Recorde-se, todavia, que a Lei 8.212/1991 (arts. 43 e 44) quando passou a regular o Plano de Custeio da Previdência Social determinou que “nas ações trabalhistas que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social”. Porém, esta alteração legislativa quedou-se inócua tendo em vista que não poderia uma lei ordinária outorgar a competência de executar as contribuições para a Previdência Social supracitadas que era prevista e delegada originaria e constitucionalmente à Justiça Federal. Com o advento da EC 20/98 supriu-se esta ilegalidade formal de modo que esta regra de competência passou então a ser válida e eficaz perante o ordenamento jurídico.
[4] Consulte-se, por todos, a vigorosa análise de Hugo de Brito Machado para quem “é flagrantemente inconstitucional a atribuição de competência a um órgão do Poder Judiciário para fazer lançamento tributário”. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, Artigos 139 a 218, vol. III. São Paulo: Editoras Atlas S.A., 2005. p. 56.
[5]Alguns trabalhos dedicaram-se à tese da inconstitucionalidade da execução ex officío das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho, sob o prisma tributário, como por exemplo: BIM, Eduardo Fortunato. Inconstitucionalidade da execução das contribuições previdenciárias Justiça do Trabalho: EC nº 20/98. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 89, fev/2003; TAVARES, Alexandre Macedo de e; MUGNAINI, Marcus Vinícios Mendes. As improbidades da execução ex officio de contribuições à seguridade social de Decisões da Justiça do Trabalho. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 84, set/2002 e MAZZILLO, Leonardo. Inconstitucionalidade da Execução Fiscal Ex Officio Promovida pelos Juízes do Trabalho. “In” Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, vol. 88
[6]O STF manifestou seu entendimento neste sentido em julgamento de recurso extraordinário que recebeu a seguinte ementa: COMPETÊNCIA – EXECUÇÃO – TÍTULO JUDICIAL TRABALHISTA – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIO E DO IMPOSTO DE RENDA – CONTROVÉRSIA. Cumpre à própria Justiça do Trabalho, prolatora do título judicial e competente para a execução respectiva, definir a incidência, ou não, dos descontos previdenciário e para o imposto de renda. (Recurso: RE 196.517-PR, Órgão Julgador: Segunda Turma do STF, Relator: Ministro Marco Aurélio, Data de Julgamento: 14/11/2000). Ademais disso, o STF emitiu o Informativo nº 210/00 que reitera sua posição explicitada no acórdão supra: – “Por ofensa ao art. 114, da CF: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (…) e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.”], a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TST, o qual mantivera decisão do TRT no sentido de ser da competência da Justiça Comum o julgamento de controvérsia surgida em liquidação de sentença proferida pela justiça trabalhista, consistente na incidência ou não, na espécie, dos descontos previdenciários e do imposto de renda. RE conhecido e provido para que a Justiça do Trabalho prossiga no julgamento da causa como entender de direito.
[7] “Súmula 368. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) – Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005.
I – A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998).
II – É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-Ojs nºs 32 e 228 da SBDI – 1, inseridas respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).
III – Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto nº 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observando o limite máximo do salário de contribuição. (ex –OJ nºs 32 e 228 da SBDI – 1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).
[8]Vejam-se os seguintes julgados proferidos pelo TST: RECURSO DE REVISTA. ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA. O recolhimento da contribuição previdenciária sobre os valores objeto de acordo judicial é devida em relação à transação em que não há reconhecimento de vínculo de emprego, ante o princípio da solidariedade que norteia a previdência social. Incumbe ao julgador, por expressa previsão contida no art. 114 da Constituição Federal, em conjunto com a norma inscrita no art. 195, inciso I, a, da mesma norma, e ante o que dispõe a norma infraconstitucional, a determinação da execução da contribuição previdenciária no importe de 20% sobre o valor homologado judicialmente. Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso: RR – 48/2004-315-02-00, DJ – 21/09/2007, Relator: Des. GMACV, TST). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA _ACORDO HOMOLOGADO SEM RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO _INCIDÊNCIA _ Mesmo não havendo reconhecimento de vínculo empregatício, o pagamento estipulado no acordo em ação trabalhista constitui, sem dúvida alguma, retribuição por prestação de serviços diversa daquela de que trata o artigo 3º da CLT e, nesta condição, por se tratar de pagamento do trabalho de pessoa física, tem incidência a contribuição previdenciária, por força do art. 195, I, “a”, da Constituição Federal, calculada com a alíquota destinada aos autônomos. A competência da Justiça do Trabalho para executar a exação, em tal hipótese, encontra-se expressamente prevista no art. 114, § 3º, da CF, com a redação dada pela EC nº 20, de 15.12.1998″. (Verbete 8 da eg. 1ª Turma do TRT da Décima Região). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Recurso: AIRR – 883/1999-062-15-40, Relator – JCRAM, DJ – 01/04/2005, Órgão Julgador: TST.
[9] O Art. 3º do CTN conceitua tributos no seguinte sentido: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.
[10] A LEF em seu art. 2º determina expressamente que os créditos não tributários constituem Dívida Ativa da Fazenda Pública e, portanto está sujeita às regras processuais por ela determinadas: “Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal”.
[11]Veja-se a ementa do seguinte julgado: RECURSO DE REVISTA – DESCONTO FISCAL CRITÉRIO PARA APURAÇÃO . O recolhimento do Imposto de Renda sobre os valores decorrentes de decisão judicial deve ser feito no momento em que estes se tornarem disponíveis ao beneficiário, o que significa dizer que o imposto deve incidir sobre o valor total da condenação e calculado ao final (art. 46 da Lei nº 8.541/92 e item II da Súmula nº 368 do TST). Recurso de revista conhecido e provido. (Recurso: RR – 762201/2001, Relator: Ministro GMVMF, Data de Publicação: 09/11/2007). Neste mesmo sentido: (…). 4. DESCONTOS FISCAIS. Os descontos do Imposto de Renda decorrem de lei e devem incidir sobre o valor a ser recebido pelo reclamante em virtude de decisão judicial, incidência da Súmula nº 368 do Tribunal Superior do Trabalho, o recurso de revista encontra óbice ante os termos da Súmula nº 333 desta Corte e nos termos da regra contida no artigo 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. (Recurso: 14977/2000-005-09-40, Relator: Ministro JCMDC, Data de Publicação: 03/02/2006).
[12] Este foi o correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao não reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar ações relativas ao Imposto de Renda e CLSS: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL EMBASADA NO DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NAS LEIS 9.249/95 E 9.317/96. NÃO-CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 114 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. 1. A Emenda Constitucional 45/2004, ao dar nova redação ao art. 114 da Carta Magna, aumentou de maneira expressiva a competência da Justiça Laboral, estabelecendo que cabe a essa Justiça Especializada apreciar, entre outras, as controvérsias relativas a penalidades aplicadas por órgão fiscalizador das relações de trabalho. 2. Na hipótese dos autos, entretanto, ao contrário do que consignou o Juízo Suscitado, não se trata de execução fiscal relativa a penalidade administrativa aplicada por fiscal do trabalho, e sim execução embasada no descumprimento do disposto nas Leis 9.249/95 e 9.317/96, que dispõem, respectivamente, sobre Imposto de Renda e CSSL, e sobre o SIMPLES. Desse modo, não há falar em competência da Justiça Laboral para apreciar o feito, haja vista que não se verifica, na espécie, a ocorrência de nenhuma das hipóteses elencadas no art. 114 da Constituição Federal. 3. Nos termos do art. 122 do CPC, devem ser declarados nulos os atos decisórios proferidos pelo Juízo Trabalhista, haja vista sua incompetência absoluta para apreciar o feito. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 3ª Vara Federal de Santo André – SJ/SP -, o suscitado. (Recurso: CC 61526/26 SP, Órgão Julgador: 1a Seção do STJ, Relator: Ministra Denise Arruda, Data de Publicação: 07/05/2007)
[13] D’Àvila Fernandes concernente a este assunto leciona que: “Com efeito, o fato imponível ou fato jurídico tributário da contribuição previdenciária, quando algo for efetivamente pago ou creditado à pessoa física, pois o critério material da hipótese é “pagar ou creditar salário ou rendimento à pessoa física”. Enquanto não houver efetivo pagamento ou creditamento do salário ou rendimento, não há que se falar em fato imponível e, portanto, em nascimento da relação jurídica tributária, com a conseqüente obrigação tributária”. (FERNANDES, Thiago D’Àvila. Regra-Matriz de Incidência da Contribuição Previdenciária na Execução Trabalhista. In Revista Ltr. São Paulo: Ltr, vol. 69, nº2, fevereiro de 2005, p. 187. Muzzi Filho, neste mesmo sentido explica que “(…) Não se pode aceitar a configuração do fato gerador da contribuição previdenciária a partir da circunstância de haver remuneração devida. Pagamento e creditamento são atos específicos, que não se confundem com o dever jurídico, senão que representam o adimplemento daquele dever”. (FILHO, Carlos Victor Muzzi, A Exigência pela Justiça do Trabalho de Contribuição sobre a Folha de Pagamentos, In: Contribuições para a Seguridade Social. SãoPaulo: Quartier Latin, 2007. pg. 178).
[14] RESP nº 490.543-RS, Órgão Julgador: Segunda Turma do STJ, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Data de Publicação: 03/08/2006. Neste mesmo sentido, consultem-se os seguintes acórdãos: RESP nº502.650-SC, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 25/02/2004; RESP nº 480.529-SC, relator Ministro José Delgado, DJ 25/02/2004; AgRg no Ag nº 539.676-SC, relator Ministro Castro Meira, DJ 25/02/2004; RESP nº 384.372-RS, relator Ministra Eliana Calmon, DJ 07/10/2002.
[15] Muzzi Filho dispõe neste sentido: a remuneração devida pelo trabalho em determinado mês, alcunhado no mês da competência (janeiro, por exemplo) poderá ser paga, nos termos da legislação trabalhista, no mês seguinte (fevereiro, no mesmo exemplo). Ocorre que, em muitos outros casos, o empregador paga a remuneração no mesmo mês em que realizado o trabalho, de modo que, por razões práticas, a legislação previdenciária define que o recolhimento das contribuições previdenciárias deverá ser feito “qté dois dias do mês seguinte ao da competência”(letra b do inciso I do art. 30 da Lei nº 8.212, de 1991) Op. Cit., p. 179.
[16] KONKEL JUNIOR, Nicolau. Contribuições Sociais: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2005, p. 169.
[17] Dispõe o art. 134, inciso I da IN 03/2003: Art. 131. Serão adotadas como bases de cálculo: I – quanto às remunerações objeto da condenação, os valores das parcelas remuneratórias consignados nos cálculos homologados de liquidação de sentença, ainda que as partes celebrem acordo posteriormente”.
[18]Veja-se o seguinte: RECURSO DE REVISTA DESCONTOS PREVIDE N CIÁRIOS E FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, d e vendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT 3/2005. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de ap u ração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto 3.048/99 que regulamentou a Lei 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula 368, itens II e III, desta Corte). (Recurso: RR – 59351/2002-900-02-00, Data de Publicação: 30/11/2007).
[19] Dispõe o art. 35 da Lei nº 8.212/91: “Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: I – para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; b) quatorze por cento, no mês seguinte; c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; II – para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS; d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; III – para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; b) setenta por cento, se houve parcelamento; c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. § 1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. § 2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. § 3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo. § 4o Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta.
[20] Muzzi Filho, por exemplo, defende que “ante o vácuo legislativo, por se tratar de norma sancionatória, a ‘falta de disposição expressa’, como admitida por Bária de Castilho, conduz a impossibilidade de se exigir penalidades”MUZZI FILHO, op. cit. p. 191.
[21]Conforme se depreende do acórdão preferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região: TRT-PR-09-03-2007 VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM SENTENÇA-CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS-COMPETÊNCIA. A Justiça do Trabalho é competente para promover a execução, inclusive de ofício, das contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, nos exatos termos do artigo 114, VIII, da CF, e OJ 168 desta E. Seção Especializada, não sendo aplicável a limitação constante do item I da Súmula 368 do C. TST. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO SOBRE PARCELAS SALARIAIS PAGAS AO TRABALHADOR NA CONSTÂNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO-MULTA DE MORA. Na atualização do crédito previdenciário devem-se observar os “acréscimos legais” (artigo 114, VIII, da CF) e os “critérios da legislação previdenciária (artigo 879, o 4º, da CLT)- o que torna cabível a aplicação da multa de mora prevista nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212-91 . Agravo de petição conhecido e provido. (Recurso: TRT-PR-23023-2006-909-09-00-8, Órgão julgador: 1a Turma do TRT da 9a Região, DJPR em 21-07-2006).
[22] Estabelecem os §§ 2o e 3o do art. 879 da CLT no seguinte sentido: § 2º – Elaborada a conta e tornada líquida, o Juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. § 3o – Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.
[23] Este entendimento pode ser vislumbrado por meio do seguinte acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região: “EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NATUREZA DO TÍTULO – A Emenda Constitucional nº 20/98 instituiu uma modalidade híbrida de processo de execução, modificando a dicotomia clássica prevista pelo art. 583 do Código de Processo Civil entre título executivo judicial e extrajudicial, para possibilitar a constituição de um tertium genus: título executivo judiciário. A especificidade de tal título consiste na sua constituição, já que a despeito de se originar de decisão ou acordo judicial que suscite eventual hipótese de incidência, ele somente se aperfeiçoa a partir do lançamento tributário, que in casu levado a efeito pelo próprio serviço judiciário (contadoria judicial) (TRT, 3a Região, 3a Turma, AP 8026/01, Relator José Eduardo de Resende Chaves Júnior, publicado in DJ de 23.04.02, p. 14).[23]
[24] Estevão Horvath, em valioso estudo, afirma que “as partes na ação trabalhista procederam a uma espécie de lançamento por homologação quando apresentaram seus cálculos e que o INNS sobre eles se manifestou, o que equivaleria a uma ‘homologação’ (ou não) daquele ‘lançamento’ ” (A competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício contribuições previdenciárias decorrentes das decisões que proferir, in Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, coord. Valdir de Oliveira Rocha, Ed. Dialética, São Paulo).
[25] Neste sentido veja-se o seguinte comentário do Procurador Federal André Luiz Menezes “quando o Procurador Federal manifesta-se concordando com um determinado valor apontado na execução, ele o homologa fazendo o lançamento por homologação e criando por conseqüência o crédito previdenciário”. Desta forma, conclui o procurador no seguinte sentido: “a sentença trabalhista não realiza qualquer hipótese de incidência normativa, mas apenas declara a existência de fatos que a realizam, tampouco apura o valor da respectiva obrigação previdenciária. Portanto, a sentença trabalhista não faz nascer nem a obrigação tampouco o crédito previdenciário” MENEZES, André Luiz. Lançamento do crédito tributário nas execuções trabalhistas. In:Repertório de Jurisprudência IOB, São Paulo: IOB, 2004, vol. 11, junho/2004, p.333).
[26] MARINS, James. Direito Processual tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial) 4a ed., São Paulo: Dialética, 2005.
[27]Para maiores informações acerca da MP nº 258/2005 e de seus efeitos no ordenamento jurídico, consulte-se JAMES MARINS. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4a ed. São Paulo: Dialética, 2004, página 346.
[28]Os art. 2º e art. 3º da Lei nº 11.457/2007 define quais tributos passaram a se sujeitar à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Dispõem referidos dispositivos: “Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, e das contribuições instituídas de substituição. Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. §2º O disposto no caput deste artigo abrangerá exclusivamente contribuições cuja base de cálculo seja a mesma das que incidem sobre remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social ou instituídas sobre outras bases a título de substituição”.
[29]Dispõe o Art. 831 da CLT: “A decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação. Parágrafo único – No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.”
[30]Dispõe o art. 20 da Lei nº 11.033/2004: “Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
[31]A União pode interpor recurso em face da decisão homologatória de acordo tendo em vista que se afigura na relação jurídica processual como terceiro interessado. Esta prerrogativa encontra seu fundamento legal no art. 499 do Código de Processo Civil nos seguintes termos: “Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.
[32] Conforme se depreende do §8º do art. 897 da CLT: “Art. 897. Cabe agravo, no prazo de oito dias. §8º Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o §3o, parte final, remetida à instância superior para apreciação, após contraminuta”.
[33] Dispõe o inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 779/69 no seguinte teor: “Art. 1. Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica: III – o prazo em dobro para recurso”. Note-se que para usufruir desta prerrogativa o dispositivo não estabelece como condição a União ser parte do processo, apenas menciona que nos processos perante a Justiça do Trabalho. Portanto, estende-se este benefício à União para impugnar os valores constantes no acordo, ainda que figure apenas como terceiro interessado no processo.
[34] Dispõe o Art. 876 da CLT: “As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo. Parágrafo único. Serão executadas ex officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido”.
[35]Art. 880 – Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
[36]Nesse caso, portanto, não se aplica o disposto no art. 8o da Lei de Execuções Fiscais que prevê o prazo de 5 (cinco) dias para o executado pagar a dívida ou garantir a execução.
[37]Conforme dispõe o Art. 8º da LEF – “O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas”.
[38]O Código de Processo Civil preconiza o seguinte regime preferencial: “Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral; IV – bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI – ações e quotas de sociedades empresárias; VII – percentual do faturamento de empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos. Ao passo que a Lei de Execuções Fiscais, por sua vez, dispõe em seu art. 11, a ordem preferencial dos bens na seguinte escala: “Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII – móveis ou semoventes; e VIII – direitos e ações”.
[39]Dispõe o § 1º do art. 884 da CLT: “A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida”.
[40] Art. 884 – Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.
[41]O art. 884, CLT estabelece que: “Garantida a execução ou penhorado os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação”.
[42]Neste sentido estabelece o §2o do art. 896 da CLT: “Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando: § 2º – Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal”.
[43] MARINS, James. op. cit. pg. 666.
[44] Tais hipóteses de cabimento do incidente da exceção de pré-executividade baseiam-se no livro de MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e prática forense Modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25a ed. Atualizada até 20 de dezembro de 2005. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006.
[45] Acórdão: AP 01667.2001.001.23.01-2, Relatora: Desembargadora Leila Calvo, Data de Publicação: 14.02.07, In Revista LTr, vol. 71, nº 07, julho de 2007.
