20/04/2008

Para que serve o direito empresarial?

Se fizéssemos uma votação entre os alunos dos cursos de graduação em direito para que fosse indicada a matéria mais chata do curso, o direito empresarial seria franco favorito. Os egressos de nossas faculdades usualmente relatam que têm pouca simpatia pelo estudo do direito de empresa, principalmente porque consideram a matéria um amontoado de normas obscuras, apresentadas de maneira fragmentária e tecnicista. Mas não precisava ser assim. Uma compreensão mais apurada da matéria poderia ser obtida se os professores tomassem o cuidado de expor e fixar os princípios regentes do direito empresarial. Desta forma, haveria um entendimento que superaria a abstração dos conteúdos técnicos da norma. O direito ganharia vida, por meio da compreensão dos efeitos sociais de sua aplicação. Seria de esperar que o estudo de um ramo do direito começasse com a análise de seus princípios, para que estes pudessem ser utilizados como suporte a uma correta interpretação das normas instrumentais posteriormente analisadas. No direito de empresa, curiosamente, são raríssimos os programas que partem do óbvio, que seria a exposição dos princípios próprios deste ramo do direito. Praticamente todos os cursos começam de imediato com a parte dogmática. Normalmente, parte-se do conceito de empresário, para depois serem analisados temas que abrangem a tutela do estabelecimento empresarial, do registro de empresas, da propriedade industrial e do direito concorrencial, para em semestres posteriores estudar-se o direito societário, os contratos empresariais, os títulos de crédito e o direito falimentar (incluindo a recuperação de empresas). Tudo exposto de maneira tecnicista, sem referência aos princípios regentes da matéria empresarial, e sem a noção de qual seria a função socioeconômica esperada da aplicação de tais normas. A consequência mais evidente, e menos danosa, desta prática de ensino, é a já referida chatice que tradicionalmente caracteriza o direito de empresa. Mas há outras consequências, muito mais graves, entre as quais se destaca a incompreensão quanto à forma mais eficiente de aplicação social do direito empresarial. Advogados e juízes muitas vezes partem para a solução de litígios sem a compreensão completa dos conteúdos envolvidos. Esquecem-se de que a função do direito de empresa não é a de simplesmente regular a forma de realização de assembleias sociais, ou de determinar os requisitos formais para o arquivamento de um documento frente à Junta Comercial. Muito mais importante do que esta função de regulação da atividade empresarial é a de estímulo ao desenvolvimento do empreendedorismo. Se hoje é evidente que o desenvolvimento socioeconômico de uma nação depende de um ambiente de geração de empregos e de desenvolvimento tecnológico, parece claro que tais objetivos somente podem ser alcançados se o estado oferecer aos empreendedores um aparato normativo que gere condições objetivas de viabilidade dos projetos empresariais. Dentro desta premissa, colhem-se na mais atual doutrina do direito de empresa dois princípios, de natureza funcional, que confirmam a autonomia material deste ramo do direito: o incentivo ao empreendedorismo e a máxima tutela ao crédito. O primeiro princípio parte de uma questão já exposta, mas que parece de difícil assimilação por parte de muitos aplicadores do direito: se o desenvolvimento socioeconômico de um país depende inicialmente da geração de empregos e do desenvolvimento tecnológico, é necessário que o empreendedor não seja tratado como um inimigo da nação, mas sim como um parceiro necessário em qualquer projeto voltado à melhoria das condições de vida da população de um país. No Brasil, o empreendedor é tratado como um fraudador presumido, responsável por todas as mazelas sociais. Dificuldades são a todo momento lançadas em seu caminho, e não removidas. E este quadro de evidente elevação de riscos e custos gera duas espécies de danos à sociedade: em primeiro lugar, não há implantação do potencial empreendedorismo, com a consequente redução no nível de atividade econômica; em segundo, há uma elevação natural na política de preços, seja para que os mesmos comportem os custos, seja para que a margem de ganho compense os riscos pessoais envolvidos. O segundo princípio que sempre deve ser considerado pelos aplicadores do direito empresarial é a máxima tutela ao crédito. O acesso ao crédito é fundamental para o desenvolvimento de atividade empresarial, seja na forma de financiamento para a instalação ou ampliação dos estabelecimentos, seja na forma de obtenção de prazos para pagamento aos fornecedores, fazendo com que o giro das mercadorias naturalmente incremente o volume de negócios. Em ambos os casos, deve-se partir da premissa simples de que o custo do crédito aumenta na proporção inversa da segurança concedida aos credores. Assim, quanto mais eficiente for o sistema jurídico de recuperação de créditos, menor será o custo geral do crédito oferecido no mercado, e mais volumosa será a disponibilização deste crédito. No caso brasileiro, a demora e os custos de acesso ao judiciário, somados a uma incompreensão dos preceitos do direito obrigacional e cambiário, geram uma desnecessária situação de insegurança aos credores, fazendo com que diminua a oferta geral de crédito e com que seus custos se elevem na mesma proporção. Há dois grandes problemas na aplicação destes princípios. O primeiro é de natureza ideológica, o que sempre dificulta as coisas. Muitos aplicadores do direito continuam acreditando que o mercado é um inimigo a ser combatido, e não um contexto que devem ser compreendido e bem regulado. Já o segundo problema de aplicação é de ordem lógica. Ocorre que o estímulo ao empreendedorismo (que entre outras medidas passa pela redução de seus riscos pessoais) acarreta a elevação dos riscos impostos aos credores. E o raciocínio inverso também é possível. Sempre que criamos um instrumento de proteção aos credores, elevamos os riscos pessoais dos empreendedores, dificultando assim a viabilidade econômica de seus projetos. Neste contexto, um bom sistema de direito empresarial deve buscar um equilíbrio razoável entre o estímulo ao empreendedorismo e a tutela aos credores. No Brasil, estamos distantes de tal equilíbrio. Ambos os princípios são solenemente ignorados. Nossa jurisprudência esquece a própria lei (art. 50 do Código Civil) ao não aplicar o princípio da autonomia patrimonial e tornar a desconsideração da personalidade jurídica a regra, e não a exceção. Nossa lei parte da premissa de que operações de compra e venda de estabelecimentos empresariais são fraudulentas (art. 1.142 a 1.149 do Código Civil). Contratos (mesmo que não decorram de operações de consumo) são ignorados. Direitos de propriedade intelectual não contam com proteção efetiva. Exigências burocráticas irracionais impõem custos excessivos. Enfim, aplicamos o direito empresarial (esta matéria tão chata, mas tão fundamental ao desenvolvimento socioeconômico de um país), como um amontoado de normas mal compreendidas tanto em relação aos seus aspectos técnicos quanto em relação à sua função socioeconômica. E as consequências destes desvios de compreensão do direito empresarial são evidentes. O alto nível de desemprego, produto óbvio da timidez na criação de novas empresas, fala por si só.

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13/04/2008

Exigência de capital social mínimo para participação em licitações públicas

De acordo com o art. 31, §§ 2.º e 3.º da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), a administração pública pode incluir nos editais a exigência de capital social mínimo, quando o certame licitatório tiver por objeto compras para entrega futura ou execução de obras e serviços. O capital mínimo exigido não pode ser superior a 10% do valor do contrato administrativo. Acreditamos que a inserção desta exigência nos editais não gera qualquer benefício à administração pública; e, por limitar a participação de potenciais concorrentes, a medida pode se revelar contrária ao interesse público. É evidente que o poder público deve se precaver, evitando a contratação de empresários que não apresentem condições financeiras para bem desempenhar as obrigações assumidas. É por tal razão, por exemplo, que o contrato administrativo pode ser rompido pelo ente público quando são externalizados sinais de insolvência do empresário contratado. Mas a existência de um capital social elevado não conduz necessariamente à conclusão de que a sociedade goza de boa situação financeira. Vale lembrar que o capital social não é igual ao patrimônio social. O capital é um valor lançado no contrato social, enquanto o patrimônio é o conjunto de bens, direitos e obrigações de uma pessoa. Uma vez integralizado, o capital não precisa ser recomposto pelos sócios. A integralização ocorre apenas uma vez. De outro lado, os valores transferidos à sociedade a título de integralização já podem ter sido totalmente consumidos com o pagamento de outras obrigações. Afinal, os credores podem voltar suas execuções contra qualquer bem integrante do ativo da sociedade, mesmo que este guarde vinculação histórica com a integralização do capital social. Estes dois fatos jurídico-econômicos revelam que uma sociedade de capital social elevadíssimo pode apresentar um baixo patrimônio, ou mesmo estar insolvente, sem que tal situação tenha derivado de prática fraudulenta por parte de seus sócios ou administradores. Ou seja: não há uma relação direta e necessária entre capital social alto e patrimônio social elevado, o que nos faz perceber tanto que está errada a doutrina que afirma que o capital social constitui uma relativa garantia aos credores (como se uma garantia pudesse ser relativa), quanto que ao Estado não existe proveito direto na exigência de um capital social elevado dos empresários participantes de um procedimento licitatório. Como consequência direta, muitos empresários deixam de participar de licitações por não terem condições de demonstrar um capital social elevado, ainda que tenham uma estrutura mais do que suficiente para o cumprimento do contrato administrativo objeto da licitação. Assim, o principal efeito da exigência de capital social mínimo é a limitação do número de concorrentes. E tal limitação, como é evidente, gera danos ao Estado, na medida em que deixam de ser colhidas propostas melhores do que aquelas apresentadas pelos concorrentes. Quanto maior o número de participantes no procedimento licitatório, melhor para o interesse público. E a questão merece ainda ser analisada sob outro enfoque, visto que a nossa legislação apresenta falhas graves no momento em que regula a forma de integralização do capital social em sociedades limitadas. Os principais pontos falhos de nossa normatização residem na autorização de integralização do capital social por meio da transferência de propriedade de qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação econômica, bem como na regulação do procedimento de avaliação destes bens. Quando a integralização envolve a transferência de bens, não se exige que os mesmos tenham destinação empresarial, sendo possível a utilização de bens inúteis ao desenvolvimento da atividade empresarial. Também é possível a utilização de bens intangíveis, que apresentam grandes dificuldades de avaliação precisa. Facilita-se, desta forma, uma elevação de capital social que não corresponda a um efetivo investimento na estrutura empresarial. Independentemente da natureza do bem utilizado, o mesmo deve passar por um processo de avaliação, para que se revele o valor pelo qual o mesmo será transferido à sociedade. Nas sociedades limitadas brasileiras, esta avaliação é feita diretamente por deliberação dos sócios. Trata-se de procedimento mais simplificado do que o exigido nas sociedades anônimas, em que a avaliação é feita por peritos, cujos laudos são aprovados ou rejeitados pela assembleia. A previsão legal de um procedimento mais simplificado para as sociedades limitadas está claramente fundada no objetivo de afastamento dos custos de avaliação por parte de peritos ou de empresa especializada. Mas cremos que os prejuízos que podem advir desta economia revelam o equívoco da opção do legislador. O mecanismo de avaliação dos bens para a integralização do capital social deve ser rigoroso, para que se evite a sobre avaliação de bens. Se não houver um mecanismo eficaz de responsabilização dos envolvidos na avaliação, facilita-se a atribuição de valores superiores aos reais, gerando uma integralização aguada do capital social, essencialmente prejudicial aos interesses dos credores da sociedade. É por tal razão que diversos ordenamentos jurídicos preveem a necessidade de participação de peritos para a avaliação de bens em integralização de capital social de sociedades limitadas. É certo que o Código Civil previu a responsabilidade das pessoas diretamente envolvidas na avaliação, impondo-lhes o dever de reparar os prejuízos decorrentes de avaliação fraudulenta (§ 1.º do art. 1.055). Contudo, a norma é de difícil aplicação concreta, na medida em que haverá necessidade de demonstração de culpa ou dolo por parte dos sócios; tarefa difícil, principalmente quando a avaliação envolve um bem que não é usualmente explorado na atividade empresarial. Deveria a lei prever a participação de peritos no processo de avaliação de bens em integralização de capital social de sociedades limitadas. O efeito seria um processo muito mais cuidadoso de avaliação, em decorrência da possibilidade de responsabilização direta do perito, já que o erro flagrante na avaliação caracteriza, no mínimo, a imperícia do expert. Lançados os fatos, as conclusões são óbvias: de um lado, muitos empresários competentes não têm condições formais de participar dos certames licitatórios; de outro, muitos daqueles que participam o fazem com base em um capital social de existência meramente formal, sem correspondência efetiva no patrimônio social; no final, a administração pública impõe uma injustificada restrição à participação em licitações, deixando de colher propostas mais vantajosas sob a ótica do interesse público. As mudanças legislativas para que estes efeitos negativos sejam afastados são simples. Bastaria eliminar os §§ 2.º e 3.º do art. 31 da Lei de Licitações. E a oportunidade ainda poderia ser aproveitada para corrigir as normas relativas à integralização do capital social em sociedades limitadas. Resta saber se nossos políticos têm mesmo interesse em uma maior concorrência em certos procedimentos licitatórios.

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06/04/2008

O mercado não é o inimigo

A janela de nossos carros nos apresenta uma realidade angustiante. A miséria está tão presente em nosso cotidiano que aos poucos se transforma em uma paisagem comum. Passamos pela fome alheia como quem ignora um outdoor que não nos atrai o olhar. Mas a fome não poderia ser ignorada. Aqueles que a sofrem são pessoas, assim como nossos pais, assim como nossos filhos. E a fome, para aqueles que conseguem imaginá-la, é cruel. São poucos os que não se omitem diante deste quadro. Mas de sua luta depende um futuro mais justo. Aqueles que não se omitem naturalmente agem movidos pela emoção. Reagem. E, premidos pela emoção, descarregam sua angústia no inimigo mais visível: a economia de mercado. Ela seria a responsável pela exploração dos fracos, pelos desvios do consumismo, pelo individualismo e por todos os subprodutos da ganância. Debaixo desta premissa, o combate à economia de mercado (ou à ordem capitalista, como queira), tornou-se o discurso de base daqueles que buscam a redução das injustiças sociais. Esta ordem de reação é legítima. Mas, década após década, produziu poucos resultados concretos. As estatísticas econômicas demonstram uma sensível diminuição no percentual da população mundial que vive abaixo da linha da pobreza. Estima-se que 1,5 bilhão de pessoas tentavam a sobrevivência com menos de 1 dólar por dia em 1981. Em 2001, os extremamente pobres eram 1,1 bilhão de pessoas. Trata-se de uma retração significativa nos níveis de pobreza, especialmente a se considerar o aumento da população mundial nestas duas décadas. Mas estes resultados não podem ser creditados à postura acadêmica de combate ao mercado. Eles são decorrência da evolução da economia de mercado. O inimigo declarado foi o agente promotor do objetivo desejado. Deste quadro, surge a questão: a redução das injustiças sociais será fruto da negação ou do aperfeiçoamento da economia de mercado? Um dos poucos que não se omitem no combate à injustiça social é o economista norte-americano Jeffrey Sachs. Sua obra mais conhecida (O Fim da Pobreza) é um projeto de eliminação da pobreza extrema (até um dólar per capita ao dia), em nível mundial, até o ano de 2.015. Para o autor, este resultado não é uma ficção, e advirá do estímulo ao desenvolvimento da economia de mercado. Baseado em muita estatística, e em uma experiência profissional que envolveu o assessoramento econômico à Bolívia, à Polônia, à Rússia, à Índia, à China e, na última década, aos mais pobres dos países africanos, Jeffrey Sachs parte da premissa de que “o desenvolvimento econômico não é um jogo de soma zero, em que os ganhos de alguns são inevitavelmente espelhados pelas perdas de outros. Neste jogo, todos podem vencer.” Ou seja: os frutos da economia de mercado geram os recursos necessários para a promoção das políticas sociais. Não se trata de retórica. Quatrocentos milhões de pessoas, em vinte anos, saíram da miséria por viverem em países que estimularam o desenvolvimento econômico interno. Angus Maddison, em seu estudo The World Economy: A Millenial Perspective apresenta um grande volume de dados econômicos históricos que evidenciam o crescimento exponencial da renda per capita global desde a efetiva implantação do sistema de mercado (que, para o autor, ocorreu na Europa a partir de 1820). O historiador econômico também demonstra, empiricamente, que o desenvolvimento tecnológico é o grande responsável pela geração de riqueza, afastando a tese marxista da concentração de riquezas como resultado primordialmente da exploração do trabalho alheio. Ainda que no ambiente universitário seja sempre simpática a defesa do ideário socialista, estamos convictos de que esta não mais é uma alternativa viável. Quem percebeu mais claramente este fato foi Fernando Henrique Cardoso, autor da teoria da dependência, que governou em busca de fundamentos econômicos absolutamente opostos aos que pregava em suas aulas. A premissa fundamental da abordagem marxista da história mostrou-se equivocada. A mais valia não advém da exploração do trabalho, mas de uma série de outros elementos econômicos, que envolvem especialmente o desenvolvimento de tecnologia. Para Jeffrey Sachs, “a tecnologia foi a principal força por trás dos aumentos de longo prazo na renda do mundo rico, não a exploração dos pobres”. Não foi por acaso que a experiência socialista revelou-se um fracasso. Suas políticas públicas mostraram-se absolutamente ineficientes. As mazelas da economia de mercado foram mantidas (e em certos casos aprimoradas), com a essencial distinção de o poder estar centralizado nas lideranças da estrutura burocrática, cuja ascendência pouco decorria de méritos pessoais. Por tais razões, Arnaldo Jabor afirmou nesta semana, em análise da atual transição de poder em Cuba, que o sonho de uma sociedade justa e igualitária não produziu mais do que pesadelos. Afastada a alternativa socialista, pode-se vislumbrar a economia de mercado como algo a ser combatido ou algo a ser estimulado. A defesa de um sistema de mercado é tradicionalmente combatida nos ambientes acadêmicos, por ser considerada uma opção direitista, retrógrada e tendente à manutenção das desigualdades sociais. A postura consciente seria a de combate à estrutura econômica geradora de injustiças inaceitáveis; ou seja, uma postura anticapitalista. Como já afirmamos, os ataques retóricos à economia de mercado são simpáticos, mas ineficientes. Se o desejo é a redução das desigualdades e a diminuição dos níveis de pobreza, parece-nos mais lógico trabalhar na busca de uma maior eficiência do sistema de mercado. Se o mecanismo apresenta falhas, é mais eficiente consertá-lo do que descartá-lo em busca de um substituto que nunca foi testado com êxito. Com base tais premissas, Michael Edwards (diretor do Programa de Governança e Sociedade Civil da Ford Foundation) afirma que “não há nada na história para sugerir que o capitalismo é algo além de divisório, sujo e desigual, por mais avanços materiais e tecnológicos que ele traga. Todavia, as alternativas que experimentamos acabaram se mostrando ainda piores (como economias centralmente planejadas) e as outras a cujo respeito ainda falamos (como a autossuficiência cooperativa) carecem de base de apoio para serem postas em prática. Por isso, resta-nos a tarefa de humanizar o capitalismo, ou seja, preservar o dinamismo dos mercados, o comércio e a energia empreendedora, ao mesmo tempo em que procuramos maneiras melhores de distribuir o excedente que eles geraram e remodelar os processos que o produzem.” Ainda mais incisivo foi Max Weber, em seu clássico A Ética Protestante do Capitalismo, ao defender, ainda no século XIX (quando eram muito mais agudas as tensões entre capitalismo e socialismo), que os desvios egoísticos de busca incessante pelo lucro não são uma característica do capitalismo, mas sim do homem. Para o sociólogo alemão, “o impulso para o ganho, a percepção do lucro, do dinheiro, da maior quantidade possível de dinheiro, não tem, em si mesmo, nada a ver com o capitalismo. Tal impulso existe e sempre existiu entre garçons, médicos, cocheiros, artistas, prostitutas, funcionários desonestos, soldados, nobres, cruzados, apostadores, mendigos etc… Pode-se dizer que tem sido comum a toda sorte e condições humanas em todos os tempos e em todos os países da Terra, sempre que se tenha apresentado a possibilidade objetiva para tanto. É coisa do jardim de infância da história cultural a noção de que essa ideia ingênua de capitalismo deva ser eliminada definitivamente.” É evidente que a economia de mercado apresenta desvios de aplicação. Em qualquer sistema eles existem, e devem ser eficazmente combatidos. Mas, com todas as falhas da economia de mercado, este é o sistema objetivamente mais eficiente na geração de riquezas, fato obviamente necessário para a implantação de políticas sociais. Se houver outras soluções eficientes, será possível considerá-las como alternativas de estruturação econômica. Mas, nas obras que atacam a economia de mercado, pouco encontramos para além das críticas desvinculadas de alternativas viáveis. Por tal razão, ainda que conscientes dos desvios inerentes à espécie humana e da pouca simpatia que a economia capitalista gera, defendemos a necessidade de garantir um sólido desenvolvimento da economia de mercado como caminho eficiente à implantação das políticas sociais. Os desvios ocorridos na economia de mercado são perniciosos. Mas eles são menos uma consequência natural deste sistema econômico do que um subproduto da ignorância. A submissão ao consumismo é essencialmente negativa, mas floresce com muito mais vigor onde predomina a superficialidade da educação, em todos os estratos socioeconômicos. A impunidade aos crimes corporativos diminui na proporção do conhecimento dos fatos e de suas consequências pela população, principalmente quando esta tem condição de votar de forma consciente, elevando a maturidade da democracia e a solidez das instituições (fatos que, de sobra, diminuem a margem às práticas de corrupção). Se reunirmos aquilo que mais revolta causa em uma análise consciente da forma de vida do século XXI, poderemos perceber que não se tratam de frutos do capitalismo, mas sim de inevitáveis consequências da ignorância. É a ignorância, e não a economia de mercado, o inimigo a ser combatido. E a reversão deste quadro é um processo lento, cujo primeiro passo é conhecido e confirmado pela experiência histórica: um investimento maciço em educação de base, durante pelo menos duas décadas. Talvez esta proposta pareça um sonho distante, especialmente quando consideramos os interesses eleitoreiros na fácil conversão da ignorância em votos. Mas os sonhos não seriam sonhos se um dia não pudessem se tornar realidade. E esta realidade já foi construída em outros países, onde os discursos não foram simplesmente lançados ao ar, em busca de aplausos; ao contrário, transformaram-se em um conjunto de ações eficientes contra um inimigo bem identificado.

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30/03/2008

Sociedades unipessoais de responsabilidade limitada

Na década de 1980, os europeus conceberam a figura da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Ela foi o meio jurídico encontrado para limitar os riscos dos empreendedores individuais, estimulando-os ao investimento. No Brasil, por enquanto, não existe autorização legal para a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Apenas se admite que, após a sua constituição, a sociedade tenha o quadro de sócios reduzido a um, pelo prazo máximo de 180 dias (art. 1.033, IV, do Código Civil). Mas, na esteira do direito europeu, é certo que no futuro breve teremos uma lei neste sentido. E o que parece ser um ato de modernização de nosso direito societário pode se tornar uma medida inócua, se não for resolvido outro problema: o exagero na desconsideração da personalidade jurídica. A lei que pela primeira vez previu a possibilidade de uma sociedade limitada ser constituída por apenas um sócio foi editada na Alemanha, em 1980. Na França, a possibilidade foi contemplada na reforma do Código das Sociedades Comerciais, em 1985. Quatro anos depois, foi editada a XII Diretiva da Comunidade Econômica Europeia, que motivou a adoção desta espécie societária em toda a Europa. Pode parecer estranho que uma sociedade seja criada e mantida com apenas um sócio. Contraria-se a boa lógica, que parte da simples e correta premissa de que uma sociedade é, essencialmente, uma reunião de pessoas. Pessoas, no plural, e não pessoa, no singular. Se nos limitássemos a esta linha de raciocínio, poderíamos concluir que a sociedade unipessoal seria um absurdo jurídico. E concluiríamos mal. As leis europeias que autorizaram a constituição destas sociedades foram concebidas com um objetivo claro: incentivar o desenvolvimento de atividade econômica de pequeno porte. E foram bem sucedidas. Antes das referidas leis, o direito europeu dava aos sócios de uma sociedade limitada um tratamento muito mais protetivo do que o oferecido aos empresários individuais. Os integrantes de uma sociedade limitada gozavam do benefício da limitação de responsabilidade pessoal em relação às dívidas da sociedade. Segundo a regra geral, os sócios somente respondiam pela integralização do capital social. Se o capital estivesse integralizado, e a sociedade não tivesse condições de pagar as suas dívidas, a solução seria a decretação da falência da sociedade, e não a responsabilização dos patrimônios pessoais dos sócios. Já os empresários individuais não tinham nenhuma forma de limitação de sua responsabilidade. O fracasso no desenvolvimento da atividade empresarial levava à responsabilização de todo o seu patrimônio pessoal, atingindo-se não só os bens e direitos vinculados à exploração da atividade empresarial, como também os bens e direitos particulares do empresário. A conclusão era evidente: ser empresário individual era muito mais arriscado do que ser sócio de uma sociedade limitada. Esta distinção de tratamento, e de riscos, gerava um problema de ordem econômica. Os empreendedores se viam obrigados a constituir uma sociedade (com todos os litígios em potencial derivados da divisão de poderes entre os sócios) ou a assumir riscos pessoais maiores (o que é um resultado economicamente ineficiente, na medida em que os riscos são naturalmente considerados na precificação dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado). Diante deste problema, o legislador europeu encontrou um caminho lógico coerente com os princípios do direito empresarial. Por meio do alargamento do conceito de sociedade (permitindo a unipessoalidade originária), aproximou o empreendedor individual do regime jurídico oferecido aos sócios de uma sociedade limitada. O resultado foi uma diminuição dos riscos jurídicos envolvidos no empreendedorismo individual, e a consequente expansão das atividades econômicas de pequeno porte. No Brasil, a questão das sociedades unipessoais de responsabilidade limitada é um clássico nos debates acadêmicos. Praticamente todos os autores defendem a sua adoção. E tudo indica que em breve as veremos no plano normativo. O PLC 118/2007, em trâmite no Senado (derivado do PL 3667/2004, originado na Câmara), prevê a possibilidade de as sociedades limitadas (assim como as sociedades simples) serem constituídas com apenas um sócio. A reforma é bem-vinda, não há dúvida. Mas os benefícios econômicos não serão percebidos, a menos que seja solucionado outro problema de aplicação do direito societário, ainda mais sensível: o exagero na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica foi concebida como uma exceção ao princípio da autonomia patrimonial. De acordo com este princípio, o patrimônio da sociedade não se confunde com os patrimônios pessoais dos sócios. Assim, as dívidas da sociedade devem ser pagas com os bens e direitos encontrados no patrimônio social. Esta é a regra lógica que permite a limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. A limitação da responsabilidade foi um inegável benefício concedido aos empreendedores, e que impulsionou enormemente o desenvolvimento econômico dos países a partir do momento em que a regra foi adotada. Mas, desde o início da aplicação do princípio da autonomia patrimonial às sociedades limitadas (no final do século XIX), fraudes foram praticadas por meio da utilização das pessoas jurídicas. Em sua formulação mais simples, tais fraudes consistiam em concentrar as dívidas em uma pessoa jurídica, protegendo os ativos por meio de alocação formal em outro patrimônio, de outra pessoa (usualmente, dos próprios sócios). A reação do direito a tais fraudes foi imediata. Concebeu-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que afastava o princípio da autonomia patrimonial (e permitia a responsabilização do patrimônio de todos os envolvidos para o pagamento das dívidas) quando houvesse a comprovação de fraude. Dentro deste sistema, o benefício da limitação da responsabilidade seria a regra geral, que só poderia ser afastada excepcionalmente, quando se comprovasse a atuação fraudulenta por meio da utilização da pessoa jurídica. No Brasil, contudo, criou-se um sistema peculiar, e nada eficiente, de desconsideração da personalidade jurídica. Ainda que a lei diga o contrário, respeitando o princípio da autonomia patrimonial e a regra da limitação da responsabilidade (vejam-se os arts. 50 e 1.052 do Código Civil), o entendimento mais encontrado nos julgados vem no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica sempre que os bens e direitos da sociedade forem insuficientes para a satisfação de suas dívidas. De exceção, a desconsideração tornou-se uma nova regra, segundo a qual a limitação da responsabilidade não existe, com os sócios sempre tendo seus bens e direitos pessoais atingidos em caso de insolvência da sociedade. Quando comparamos a evolução do direito societário europeu com a verificada em nosso país, percebemos que nossa estratégia foi diametralmente oposta à deles. Na Europa, aproximou-se o empreendedor individual do regime jurídico (de limitação de responsabilidade) criado para os sócios de sociedades limitadas. No Brasil, aproximaram-se os sócios de sociedades limitadas do regime jurídico (de responsabilidade pessoal e ilimitada) ainda previsto para os empresários individuais. Este fato motiva o alerta. Não adianta aprovar uma lei permitindo que uma sociedade limitada seja criada por apenas um sócio enquanto nossos tribunais não compreenderem e aplicarem o princípio da autonomia patrimonial aos sócios das sociedades limitadas em geral. Antes de debatermos a unipessoalidade originária em sociedades limitadas, devemos disseminar um conceito bem mais simples: o de sociedade limitada. A breve análise comparativa entre o direito europeu e o brasileiro dá a entender, em análise superficial, que estamos duas décadas atrasados, por não autorizarmos a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Mas a situação é muito pior. Estamos um século atrasados, já que não compreendemos o conceito de limitação de responsabilidade. Somente depois de entendermos o que é uma sociedade limitada será útil autorizarmos a unipessoalidade originária.

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23/03/2008

A visão do governo federal a respeito do princípio constitucional da busca

Está na Constituição: a busca do pleno emprego é um dos princípios da ordem econômica (art. 170, VIII). O sentido desta norma beira ao óbvio. O emprego gera a renda que possibilita a satisfação das necessidades pessoais. Partindo desta premissa básica, percebe-se que o combate à pobreza passa pela adoção de políticas que incentivem a criação de postos de trabalho. Neste mês o assunto veio aos jornais em duas ocasiões. Em primeiro lugar, anunciou-se a intenção de adesão à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho. Na semana seguinte, aprovou-se lei a respeito da limitação do tempo de experiência exigido dos candidatos a vagas de emprego. Nos dois casos, o governo pode estar agindo com a melhor das intenções, mas está longe de escolher os instrumentos mais eficientes para a diminuição do nível de desemprego em nosso país. A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho foi editada em 1982. Desde então, foi ratificada por apenas 34 países (em muitos casos, com limitações, não se aplicando o texto de forma integral). O Brasil chegou a ratificá-la, mas pouco tempo depois denunciou a ratificação. Aliás, foi o único país que aderiu ao texto convencional para logo depois arrepender-se da adesão, o que é típico em uma sociedade em que as decisões são tomadas sem a mínima reflexão. Em sua acepção mais ampla, a Convenção 158 da OIT impede a demissão sem justa causa. O fundamento central do texto normativo está em seu art. 4.º, segundo o qual “não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”. Em uma leitura superficial, a limitação à demissão pode parecer uma proteção ao emprego. Mas não é. Se o Brasil aderir à Convenção 158, o efeito será uma drástica redução na oferta de novos postos de trabalho. Os riscos assumidos pelos empregadores serão tão elevados que não haverá estímulo à ampliação das atividades econômicas. A proteção aos empregos atuais acabará com o emprego futuro. Pode-se argumentar que a lei autoriza as demissões, desde que justificadas. Mas devemos lembrar que as razões das demissões poderão ser questionadas judicialmente. Hoje, muitos empregadores evitam as demissões com justa causa, assumindo custos que não seriam de sua responsabilidade com temor de sofrer os custos ainda maiores derivados das reintegrações judicialmente determinadas. Reintegrações derivadas de decisões que partem da premissa de que o empregador sempre está errado e sempre age de forma injusta. Neste quadro, a possibilidade de se justificar as demissões, até mesmo por questões de ordem econômica da empresa, não oferece nenhuma segurança aos empregadores. Por tais razões, acreditamos que a tardia adesão à Convenção 158 da OIT seria um retrocesso em termos de política de geração de empregos em nosso país. Enquanto há tempo, deve-se debater os efeitos econômicos derivados da projetada nova ratificação do texto convencional, para, se possível, impedir os danos que dela certamente advirão. O outro fato recente que motivou o debate sobre as políticas públicas de geração de empregos foi edição da Lei 11.644, no dia 10 de março. Esta lei acrescentou o art. 442-A à Consolidação das Leis do Trabalho, com a seguinte redação: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.” O Governo Federal propagandeou esta lei como um marco para a proteção das novas gerações, que buscam sua colocação no mercado de trabalho e estariam sendo prejudicadas pela exigência de períodos elevados de experiência profissional. Limitou, então, a 6 meses o período de experiência profissional exigível dos candidatos a vagas de trabalho. Como é da essência do governo Federal, a medida se presta à propaganda. E a nada mais. Os efeitos materiais da alteração serão dois: a necessidade de adequação dos anúncios de vagas de trabalho, para que não conste a exigência de período de experiência superior a 6 meses, e o redimensionamento dos departamentos de RH, que terão que examinar um número maior de candidatos. Ao final do processo, o empregador escolherá quem lhe aprouver, com base nos critérios, abertos ou velados, que eleger. Se o seu desejo é contratar alguém com mais de 5 anos de experiência, contratará quem atenda a este requisito, ainda que tenha que inutilmente incluir no processo de seleção muitos candidatos que não cumprem esta exigência. O resultado final é evidente: o empregador contratará o mesmo candidato que contrataria antes da lei, mas terá que suportar os custos de um processo inutilmente mais trabalhoso de seleção. Na outra ponta, os candidatos terão a ilusão de terem acesso a vagas que a eles não são destinadas, e perderão tempo e dinheiro participando inutilmente de processos de seleção que não os têm como alvo. Mas, no fim das contas, a propaganda governamental estará garantida. Estes fatos devem nos conduzir a uma reflexão maior, no sentido da definição de uma política governamental clara para a tutela do trabalho. As medidas estão sendo tomadas com base no panorama econômico de 1943, quando foi editada a CLT, sem a percepção de que a realidade do emprego, e a estrutura econômica da sociedade, mudaram severamente. Não se supera a ideia de que a missão do Estado é defender os trabalhadores do capitalismo. Não se percebe que é da economia de mercado que advêm os recursos para a promoção de qualquer política social. Neste quadro, poderíamos estudar o exemplo da Holanda, que em 1995 fixou uma linha de atuação política designada de “flexiguridade”, por meio da qual houve uma grande flexibilização das relações trabalhistas, somada à ampliação da rede de proteção da previdência social. Houve um claro incentivo à geração de empregos de meio período e temporários, para assimilar os ingressantes no mercado de trabalho. Vários direitos trabalhistas passaram ser negociáveis. Em alguns casos, a negociação é individual. Em outros, há necessidade de representação pelos sindicatos. Os trabalhadores de baixa renda passaram a ser protegidos por políticas bem estruturas de promoção social. De qualquer forma, a legislação trabalhista não mais impõe amarras, e sim parâmetros básicos. Outro caso a ser estudado é o da Inglaterra, que alterou fortemente o direito trabalhista com a edição dos Working Time Regulations de 1998. Direitos como o limite semanal de horas de trabalho passaram a poder ser negociados pessoalmente. Outros, como a forma de descanso semanal remunerado, a forma de trabalho noturno e o intervalo interjornadas, passaram a poder ser negociados de forma coletiva. Estimularam-se, também, as relações de parceria entre patrões e empregados, o que aumenta a eficiência da atividade econômica. Tanto no caso holandês quanto no inglês os resultados foram evidentes. Colocou-se um freio na elevação nos níveis de desemprego, que era verificada em toda a antiga Europa (derivada especialmente da entrada do potencial industrial chinês no cenário econômico internacional). Tais políticas são bem analisadas por Anthony Giddens, sociólogo inglês que revolucionou o pensamento de esquerda na Europa ao propor sua Terceira Via. Segundo o autor, “a adaptação à mudança tecnológica e a criação de empregos exigem o cultivo de mercados de trabalho flexíveis, e também aqui o governo tem um papel-chave a desempenhar. Mercados de trabalho rígidos demais, com um piso de benefícios muito alto, têm efeitos perversos. Eles inibem o surgimento de empregos, particularmente no protegido setor de serviços, que proporciona ingresso ao trabalho, sobretudo para os mais jovens. Também criam mercados de trabalho divididos entre incluídos e excluídos, em que as pessoas empregadas podem ter boa proteção social, mas as demais enfrentam barreiras punitivas ao ingresso”. (O Debate Global Sobre a Terceira Via, p. 29) Contudo, antes de analisar modelos aplicados com sucesso em outros países, é necessário rever uma tradicional forma de interpretação jurídica dos fatos sociais. Os aplicadores do direito veem os empresários como os culpados pelas mazelas sociais, quando deveriam percebê-los como parceiros do Estado na busca pela realização do princípio constitucional da busca do pleno emprego. Sem apoio ao empresariado, não há geração de empregos. Sem geração de empregos, não há possibilidade de combate à pobreza. E esta realidade não pode ser alterada por simples propaganda governamental, que gera belos resultados eleitoreiros, mas condena o país ao atraso.

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16/03/2008

Função social dos contratos empresariais

O Código Civil de 2002 fez constar expressamente de seu art. 421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. O texto legal foi recebido com grande entusiasmo. Algumas vezes com entusiasmo tão grande que foram construídas conclusões que extrapolam a mens legis. O principal exagero hermenêutico, infelizmente por muitos reafirmado, vem no sentido de concluir que a norma acima referida teria legado o princípio da força vinculante dos contratos, também conhecido como pacta sunt servanda, a um passado a ser esquecido. Dentro desta linha de interpretação do sentido da função social dos contratos, estes passaram a ser tomados não mais como fontes de assunção de obrigações líquidas entre as partes, mas sim como meras declarações de intenções, plenamente passíveis de revisão sob o filtro da noção de justiça que orientar a mente do julgador a quem a ação de revisão for distribuída. Neste compasso, a força vinculante das avenças passou a ser vista como algo essencialmente negativo, que não guardaria relação com a propalada função social dos contratos. O erro essencial desta tentativa de construção de uma nova teoria geral dos contratos reside na simplificação excessiva, produto da falsa premissa de que os contratos privados comportam uma principiologia única. Há várias espécies de contratos, com distintas formas de interpretação. Um contrato de compra e venda de um imóvel, feito entre particulares, não pode ser interpretado da mesma forma que um contrato bancário, que se distingue de um contrato administrativo, bem como de uma relação contratual de natureza trabalhista. Em cada caso, a consecução da função social do contrato depende de uma compreensão de suas características essenciais, levando a resultados diversos. Neste contexto, torna-se necessário compreender que nem todos os contratos assinados no âmbito da exploração de uma atividade empresarial são contratos de consumo. Quando um agente da atividade econômica, no exercício de sua atividade profissional, contrata com um destinatário final de seu produto ou serviço (consumidor), perfaz-se uma relação de consumo. Nesta, para que seja atingida a função social do contrato, torna-se necessária uma flexibilização na leitura das obrigações assumidas pelo consumidor. Partindo-se das premissas de que este é tecnicamente hipossuficiente, bem como de que o estímulo ao consumo (condição para o desenvolvimento econômico) depende da oferta de segurança negocial ao consumidor, pode-se concluir que o ordenamento jurídico deve afastar a possibilidade de o consumidor inadvertidamente assumir obrigações ocultas, ou excessivamente onerosas. Percebe-se, nesta simples análise, que a função social dos contratos de consumo somente pode ser atingida por meio da flexibilização do princípio da pacta sunt servanda. Já quando um contrato é celebrado entre dois empresários, no exercício de suas atividades profissionais, não se podem aplicar os mesmos princípios que orientam a interpretação das relações de consumo. Também há dois fatores de natureza econômica que devem ser considerados, os quais levam a consequências absolutamente diversas das verificadas nas relações de consumo. Inicialmente, deve-se ter em conta que a atividade empresarial depende vitalmente do acesso ao crédito, sendo este variável em relação à segurança oferecida aos concedentes deste crédito. Assim, o excesso de flexibilidade na interpretação dos contratos (fato que dificulta o recebimento dos créditos), eleva o risco médio imposto aos potenciais credores, o que torna o custo do crédito maior, assim como menor será a sua oferta, fatos que trazem reflexos negativos no campo da eficiência econômica. Indo além, deve-se considerar que os empresários, no exercício de sua atividade, não podem ser reputados como tecnicamente hipossuficientes. Não se admite que um empresário, no exercício de sua profissão, não compreenda o conteúdo de uma obrigação assumida em um contrato. O direito não poderia proteger a incompetência no exercício de uma atividade profissional. Se o empresário não tem condições de compreender plenamente o conteúdo de uma avença, deve contratar um advogado, e não contar com uma posterior compreensão de seus erros por parte do Poder Judiciário. Somando estes dois fundamentos de natureza econômica, podemos formular uma regra geral de interpretação dos contratos empresariais, a qual se mostra diametralmente oposta à regra geral de interpretação dos contratos de consumo. Podemos assim afirmar que, para que seja atendida a função social dos contratos celebrados entre empresários, deve-se interpretá-los de forma mais rígida, respeitando a pacta sunt servanda como instrumento de manutenção de um nível razoável de riscos envolvidos na atividade de concessão de crédito. Por fim, deve-se destacar que esta regra comporta uma exceção, exsurgente de uma característica da economia brasileira. Grande parte de nossos empreendedores não opera suas atividades de maneira vocacionada, mas sim como forma de sustento de suas famílias em um contexto de pouca geração de empregos. A estes pequeníssimos empresários, evidentemente despreparados tecnicamente (e que merecem uma proteção bastante parecida com a oferecida aos trabalhadores em geral), não se pode aplicar a premissa de que os mesmos tenham pleno domínio do conteúdo das obrigações que assumem no exercício de sua atividade. Não se pode presumir, por exemplo, que pequenos comerciantes compreendam de forma completa os custos envolvidos nas operações bancárias em que necessariamente se envolvem. Tratam-se também de hipossuficientes técnicos, a quem deve ser oferecida a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais de difícil compreensão ou que se mostrem excessivamente onerosas. Tal exceção, contudo, não afasta a necessidade de revisão da linha hermenêutica cujos divulgadores creem que o cumprimento da função social dos contratos é um corolário lógico do afastamento da pacta sunt servanda. A manutenção desta linha de pensamento é um obstáculo ao desenvolvimento econômico do país. De acordo com o estudo Doing Business, anualmente produzido pelo Banco Mundial. No quesito “cumprimento de contratos”, o Brasil ocupa a 106.ª posição, entre 178 países pesquisados. Revelou-se que, para que se busque a satisfação judicial de uma obrigação contratual, são necessários em média 45 procedimentos, que consomem 616 dias e custam 16,5% da dívida. Esta é uma realidade nada animadora para aqueles que pensam em investir em nosso país.

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09/03/2008

A roupa nova do rei

Os acadêmicos são pródigos em atacar as classes responsáveis por nosso atraso econômico e social. Seu dedo acusador se volta contra tudo e todos. Políticos e outros agentes públicos e privados são massacrados por suas bem fundamentadas críticas. Mas a academia, especialmente no plano da ciência jurídica, continua de olhos fechados para a sua própria responsabilidade neste processo histórico. Boaventura de Sousa Santos e outros estudiosos de peso têm alertado para a necessidade de revisão de forma de atuação dos professores e pesquisadores, com argumentos epistemológicos de peso. Já em uma esfera bem mais modesta de argumentação, tenho defendido que a ciência jurídica ganharia muito em valor se fossem superados alguns mitos, entre os quais destaco o da roupa nova do rei. Há quase duzentos anos, o norueguês Hans Christian Andersen nos contou a história da roupa nova do rei. Um soberano vaidoso e pouco afeto à intelectualidade recebeu a visita de dois caixeiros viajantes, cuja ética era inversamente proporcional à esperteza. De seu baú, os caixeiros simularam retirar um tecido especial, de rara beleza, e dotado de uma qualidade mágica: somente poderia ser visto por pessoas de superior inteligência. O rei, para não passar por ignorante, assumiu o papel de bobo, e passou a elogiar o tecido, pelo qual aceitou pagar de bom grado uma belíssima quantia de moedas de ouro. O alfaiate real foi chamado e, já conhecedor da notícia da existência do tecido mágico, derreteu-se em elogios, embora nada visse, e, trabalhando com sua imaginação, confeccionou a roupa nova do rei, que, de tão especial, mereceu apresentação pública. Na ocasião, o rei foi saudado, o alfaiate real foi aclamado, a roupa foi elogiadíssima, até que um garoto que brincava por perto se voltou para um adulto e questionou a razão pela qual o rei estava nu. De cochicho em cochicho, todos se deram conta do papel ridículo a que se prestaram. No mundo acadêmico, a roupa nova do rei é vestida por muitos, que reapresentam conceitos superados e superficiais sob a roupagem de uma retórica cada vez mais confusa, que por vezes chega ao ponto do cifrado. Os leitores se debruçam sobre seus pomposos textos, que são lidos, relidos e minuciosamente estudados para que se revele a sua tradução (que normalmente não traz nenhuma inovação). Como a atividade do leitor resume-se à tentativa de compreensão, a análise crítica da tese apresentada (quando há uma tese) quase sempre é deixada em segundo plano. Fechando o ciclo, a ausência de crítica é de tremenda conveniência aos autores destes trabalhos, que assim não precisam se renovar, nem se defender. Resta uma retórica vazia, que merece e tem recebido tantos elogios quanto a roupa nova do rei. A parte mais triste desta história é que estes autointitulados juristas são aplaudidos, tanto pelos que leram e não entenderam, quanto pelos que não leram, mas ouviram dizer que as ideias do autor são sensacionais, ainda que ninguém saiba explicar ao certo quais sejam. Todos aplaudem textos e exposições tão densas quanto o tecido da roupa nova do rei. E o fazem para não passarem por bobos ao questionar obras clássicas e autores consagrados. Há na academia um culto à forma, limitando o conteúdo a conceitos superados. Ao se utilizar de uma linguagem cifrada, pretensamente se está a provar a capacidade intelectual do autointitulado professor. E o público que recebe a mensagem derrete-se em elogios ao discurso cifrado, para não passar por alguém que não tem capacidade de compreender a mensagem que deve estar ali, em algum lugar, e que certamente não foi compreendida porque a leitura foi superficial (se é que foi completa). Para que se pretenda alguma evolução do pensamento científico, é absolutamente necessário abandonar a retórica vazia, as conceituações e classificações inúteis, as demonstrações de erudição inócua. É necessário que as ideias sejam reveladas, debatidas e renovadas, sem que sejamos distraídos pelas tentativas do autor de demonstrar sua nobre (e certamente inalcançável pelos simples mortais) formação. Neste sentido, elogios devem ser feitos às produções técnicas encontradas no direito norte-americano. Textos enxutos contêm teses avançadas, e a retórica é cada vez mais substituída pela pesquisa. A objetividade pode ser bem percebida quando se constata que a tese dos custos de transação, de Ronald Coase (um clássico da análise econômica do direito que valeu ao seu autor um Prêmio Nobel de economia), tem cerca de 30 páginas, escritas de forma direta e clara. No campo da substituição da retórica pela pesquisa, pode ser indicado como modelo o trabalho de Angus Maddison (The World Economy A Millennial Perspective). O autor se debruça sobre uma das questões mais debatidas das ciências sociais, que é a análise de valor do capitalismo. Mas, ao invés de desfiar argumentos abstratos sobre a possibilidade de um sistema de economia de mercado apresentar um lado humano, e ao invés de afirmar genericamente que o desenvolvimento social depende de um substrato econômico que só pode ser produzido dentro de uma economia de mercado, o autor trabalha sobre números. Sua pesquisa é objetiva. Não há discursos, mas análises ponderadas entre tabelas de fácil compreensão. Nelas o autor expõe sua trabalhosa pesquisa, por meio da qual revelou a renda per capita (e outras dimensões, como o nível de desigualdade e o de pobreza) de várias dezenas de países, espalhados por todas as regiões do mundo, em um período histórico que abrange do ano 1000 ao ano 2000. Se este autor se limitasse a discursar genericamente sobre o papel do Estado no sentido de estimular o desenvolvimento econômico, seu trabalho poderia ser atacado por qualquer outra via de discurso meramente retórico. O justo se transforma em injusto, e mais um livro é escrito. Mas Angus Maddison não discursa. O que importa são os dados. Cabe aos juristas uma escolha de postura. Ou se produz ciência, trabalhando claramente sobre ideias, expondo-as abertamente à crítica e à eventual assimilação, ou se preserva uma pseudociência peculiar, em que os dotes literários e alguns delírios de oratória bastam para satisfazer a sede por aplausos e admiração.

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02/03/2008

Julgar não é legislar

Dia desses deparei com um despacho em que o juiz deixava de aplicar os benefícios da justiça gratuita. Mas o fundamento da decisão não era o descumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. O juiz não concedeu a assistência judiciária porque não achava certo que uma parte tivesse o direito de produzir provas sem ter que arcar com os seus custos. O magistrado não discordava da pretensão deduzida pela parte, mas sim da lei. E afastou a lei. Em muitos outros casos, normas infraconstitucionais são deixadas de lado por meio de interpretações particulares de certos princípios constitucionais. É o caso do muito invocado princípio da dignidade da pessoa humana, ou mesmo da afirmação da função social do direito. Os princípios constitucionais devem orientar toda a aplicação do direito. Isso não se discute. O problema surge no momento em que estes princípios são sobrepujados pela interpretação que deles se tem. Muitas vezes não se está a proteger a dignidade da pessoa humana, ou a função social do direito, mas sim uma interpretação pessoal e específica, que se utiliza de uma formulação constitucional genérica para fundamentar a ideia que se tem sobre a forma de sua aplicação. O mesmo princípio pode ser utilizado para que se chegue a conclusões diversas, por vezes contrapostas. Nestes casos, é a interpretação que prevalece, e não o princípio em si. Quando esta lógica é utilizada para afastar norma infraconstitucional, autoriza-se um processo em que o direito não deriva das leis democraticamente aprovadas, mas sim do bom senso do julgador, conformado por sua orientação ideológica e por suas convicções pessoais, e que, por mais apurado que seja, não substitui a vontade popular. Decisões assim fundamentadas não são um fenômeno recente. Todos lembramos da escola do direito alternativo, concebida por magistrados e juristas gaúchos no início da década de 1990. Também não são decisões desprovidas de suporte em parte da doutrina atual. Vários são os juristas, nacionais e estrangeiros, que propõem uma atuação forte do Judiciário no sentido da criação de um estado social de direito, mesmo que a lei represente um obstáculo à consecução deste objetivo. Além de contar com suporte doutrinário, esta forma de aplicação do direito ganha ares de legitimidade em decorrência da simpatia que as decisões assim proferidas geram ao leitor superficial. Afinal, elas contêm uma aura de realização de justiça social. Mas esta postura deve ser submetida a uma análise crítica que vá um pouco além do senso de justiça no âmbito de uma determinada lide. Há que se considerar os efeitos sociais de tais decisões, analisando seus efeitos para além da relação processual que se coloca à frente do magistrado. Ao se autorizar um julgador a afastar uma lei por considerá-la injusta, estaremos concedendo-lhe o poder legislativo, com o agravante não termos escolhido nossos juízes por meio do voto. Pode-se afirmar que o Poder Legislativo brasileiro não apresenta nenhum primor de técnica jurídica. Aliás, faço coro com este discurso. Mas esta infeliz realidade não autoriza nenhum juiz a chamar para si a tarefa de legislar. Para além de qualquer discurso no sentido da necessidade de respeitar a tripartição de poderes, há dois bons argumentos para desencorajar esta assunção de tarefas por parte do Judiciário. Em primeiro lugar deve-se recordar que a segurança jurídica é um valor essencial em qualquer estado democrático de direito. E este valor pode se perder com a substituição do direito posto pelo senso de justiça detido por um magistrado, principalmente porque o senso de justiça parte de valores individuais e variáveis. O justo para uns não o é para outros, sem que se perca a coerência de cada conclusão. Uma lei ultrapassada, ou desvinculada de seus fins sociais, deve ser revista, e não negada. Cabe à sociedade civil, à academia, aos órgãos de classe, e à própria magistratura, fomentar o debate para a modernização das leis, com ampla participação democrática. O oposto deste processo é a outorga a uma pessoa do poder de manter ou revogar leis, de acordo com suas convicções pessoais, formando-se um quadro a se pode chamar de despotismo, ou de tirania; ambos merecedores de rejeição. Não interessa o quão bem intencionado esteja o indivíduo a quem se confira o poder de vida ou morte das leis. Mesmo que ele acredite estar assim promovendo a justiça social, não terá condições de compreender que estará fazendo a justiça social de acordo com o seu conceito de justo. Ainda que seja uma pessoa com altíssima formação intelectual, conduta ilibada e ética consistente, ela não substitui o Poder Legislativo, por piores que sejam seus integrantes. Por fim, há que se considerar uma triste possibilidade. Ao se ampliar os poderes dos juízes, a ponto de se autorizar a simples desconsideração de um texto legal em nome da justiça, abre-se margem ao abuso. Vale, então, a lembrança a Rousseau, quando dizia que o direito é um mal necessário. Por mais falhas que o nosso ordenamento jurídico possa ter, não podemos nunca esquecer que um estado sem segurança jurídica é um ambiente pouco favorável ao desenvolvimento social.

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24/02/2008

Títulos de estabelecimento – 37 anos sem proteção jurídica

Desde 1971, o direito brasileiro não conta com um mecanismo eficiente de proteção aos títulos de estabelecimento, fato que gera uma desnecessária insegurança a empresários e aumenta os custos de transação no desenvolvimento de sua atividade econômica. É voz comum entre os estudiosos que o desenvolvimento econômico de um país depende do respeito aos direitos de propriedade. O economista peruano Hernando de Soto afirma que a falta de reconhecimento formal da propriedade (em seus estudos, o economista cuida apenas da propriedade imobiliária) seria o fator essencial a explicar o subdesenvolvimento de alguns países em comparação com os mais bem sucedidos. Exageros à parte, o fato é que os investimentos dependem de um ambiente jurídico de proteção à propriedade; respeitada, é claro, a sua função social. No mundo empresarial, há alguns bens intangíveis de grande relevância econômica, e que merecem uma eficiente tutela jurídica. Entre eles se destacam os direitos de propriedade industrial. Ao não se garantir a utilização econômica exclusiva de marcas, invenções, desenhos industriais e modelos de utilidade, cria-se um ambiente desfavorável à inovação tecnológica, o que atrasa severamente o desenvolvimento econômico do país. Além da propriedade industrial, há vários outros campos em que a proteção jurídica se faz necessária. Em quase todos, encontra-se no Brasil uma normatização adequada (sem adentrar no debate relativo à efetividade de sua aplicação). Mas, no que toca aos títulos de estabelecimento, há necessidade de uma urgente solução para uma injustificável lacuna normativa. Para bem compreender a questão, devemos lembrar que um empresário pode se utilizar de três elementos de identificação no exercício de sua atividade: nome empresarial, marca e título de estabelecimento. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário. Pode se estruturar como firma individual, firma social ou denominação. Sua proteção decorre do registro do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial. Este registro garante o direito de exclusividade na utilização do nome no Estado em que se deu a constituição. É possível a extensão da proteção a outras unidades da Federação, com ou sem a constituição de filiais. Daí porque somente pode ser pretendido o registro de nome que esteja liberado no cadastro mantido pela Junta Comercial. Trata-se de um sistema eficiente, que evita a utilização de nomes colidentes logo de início, o que reduz significativamente a possibilidade de confusão frente a credores e consumidores. As marcas são o sinal distintivo do produto ou serviço fornecido pelo empresário. Sua proteção decorre do registro junto ao INPI. Este ato tem natureza constitutiva. Para que o titular da marca autorize a sua exploração por outro empresário, ou para que se proceda à cessão do direito de propriedade industrial em caráter definitivo, deve-se buscar o INPI para que se proceda à averbação da operação. Àquele que em cujo nome o direito de propriedade industrial esteja registrado garante-se a utilização econômica exclusiva do bem. O amplo conhecimento quanto à sistemática básica de proteção das marcas garante uma razoável eficiência do direito também quanto à proteção deste segundo sinal distintivo. Já o terceiro sinal distintivo o título de estabelecimento é o elemento de identificação do estabelecimento explorado pelo empresário. Trata-se do sinal imediatamente percebido pelos consumidores (que normalmente desconhecem o nome empresarial daquele que explora o estabelecimento), e que está estampado na fachada da loja, do restaurante ou da imobiliária mantida por um empresário. Empresário que tem um nome registrado na Junta Comercial e que talvez tenha uma marca registrada no INPI. Antes da edição do Código da Propriedade Industrial de 1971, os títulos de estabelecimento podiam ser registrados no INPI. Mas o art. 199 desta lei (que foi substituída posteriormente por outra legislação protetiva da propriedade industrial) afastou deste órgão administrativo, e do próprio Código da Propriedade Industrial, a proteção aos títulos de estabelecimento e aos nomes empresariais (então designados de nomes comerciais). Os nomes comerciais continuaram a ser protegidos pelo Decreto 916, de 1890 (que vigorou até a edição do Código Civil de 2002), tendo-se ainda legado ao Departamento Nacional de Registro do Comércio a organização da atividade de registro. Mas, em relação aos títulos de estabelecimento, não havia legislação anterior que os tutelasse, e não se encarregou nenhum órgão de cuidar diretamente de sua proteção. Desde então (e lá se vão 37 anos de inércia), a proteção jurídica aos títulos de estabelecimento ocorre apenas de forma indireta, por meio da invocação de preceitos referentes à concorrência desleal. Se um empresário se vê prejudicado pela indevida utilização de título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu, o caminho judicial para a solução do impasse seria a propositura de ação fundada no desvio ilícito de clientela. Nesta ação, deverá o autor demonstrar que foi o criador do título de estabelecimento, bem como que o demandado está fraudulentamente buscando confundir a clientela por meio da utilização de um título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu. A prova é evidentemente difícil. Não há um registro que demonstre quem foi o criador do título. Mesmo que se consiga comprovar quem o criou, não é nada fácil demonstrar a intenção do demandado. Deve-se ainda considerar a possibilidade de ter ocorrido uma simples coincidência. Por fim, é muito complexa a demonstração do desvio de clientela, principalmente quando há um público de varejo, vasto e disperso. A principal consequência deste quadro jurídico é de fácil percepção. Imagine-se um empresário que esteja sendo efetivamente prejudicado por um concorrente que, armado da mais pura má-fé, tenta desviar clientela por meio da confusão entre títulos de estabelecimento. Para que este empresário obtenha a justa proteção jurídica daquilo que é seu, terá que enfrentar um árduo, incerto e caro caminho processual. Não será qualquer advogado que apresentará condições técnicas para defender seus interesses. Não será qualquer juiz que terá conhecimento sobre as especificidades empresariais envolvidas na lide. Não será fácil a prova dos fatos que qualificam a concorrência desleal. Enfim, na linguagem de Ronald Coase, os custos de transação para a garantia deste evidente direito do empresário serão elevados, acarretando ineficiência econômica (especialmente a se considerar que custos e riscos serão repassados ao preço final dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado, fato que corrói o poder de compra dos salários). Para tentar sanar este problema, os advogados têm buscado duas alternativas, ambas ineficientes. A primeira, e mais comum, é a inclusão no contrato social de uma cláusula com a indicação do “nome fantasia” utilizado pela sociedade. A providência não gera os efeitos pretendidos, na medida em que as Juntas Comerciais não têm um cadastro de tais “nomes fantasia”, o que possibilita o arquivamento qualquer que tenha sido o título de estabelecimento indicado no contrato. Mesmo que o título referido seja notório, não há fundamento para se impedir o arquivamento, até mesmo em vista da possibilidade de o empresário vir a agir como franqueado do efetivo titular deste sinal de identificação. Outro caminho que é buscado para contornar a falta de proteção legal aos títulos de estabelecimento é o registro do mesmo como se fosse marca, junto ao INPI. Esta providência pode até ajudar em alguns casos. Mas, além de ser tecnicamente incorreta, devemos lembrar que muitas vezes não há um produto com marca própria que esteja sendo explorado pelo empresário. Neste quadro, a única solução eficiente é a pressão da academia e dos advogados para que o Poder Legislativo supra a lacuna legal e crie um sistema protetivo dos títulos de estabelecimento, seguindo o exemplo de tantos outros países que há muitas décadas têm solucionada esta questão. Mas legislar não tem sido a ocupação mais vista no Poder Legislativo…

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17/02/2008

Dispensa de apresentação de CNDs – Um benefício questionável

A Lei Complementar 123/2006 previu a dispensa de apresentação de certidões negativas de débito para a prática de atos societários, entre os quais se inclui a extinção da sociedade frente à Junta Comercial. Acreditamos que se trata de uma medida equivocada, que não colabora para a criação de atividades empresariais de pequeno porte e gera prejuízos no campo da distribuição da responsabilidade pela arrecadação tributária. Está na cartilha básica de qualquer programa de desenvolvimento econômico a necessidade de apoiar o empreendedorismo de pequeno porte. Entraves burocráticos e restrições legais devem ser retirados, para que os pequenos empresários possam cumprir seu papel essencial na evolução socioeconômica de um país, especialmente no campo da geração de empregos. Esta é a razão pela qual foi incluído entre os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, IX, da Constituição Federal) o “tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. O art. 970 do Código Civil tem redação ainda mais clara, ao prever que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Estas normas geraram importantes frutos, entre os quais se destaca a legislação que cuida das microempresas e empresas de pequeno porte, que atualmente são regidas pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Esta lei prevê uma série de conhecidas facilidades tributárias e contábeis, mas também trata de outros aspectos, com a simplificação do procedimento de deliberação social e a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a prática de qualquer ato societário frente ao registro empresarial. Este último aspecto é o que nos interessa. Em operações de alteração no controle societário, de redução do capital social, de transformação, de incorporação, de fusão, de cisão, ou de extinção da sociedade, exige-se, em regra geral, a apresentação de quatro certidões negativas para o arquivamento do ato na Junta Comercial: certidão negativa conjunta de tributos federais, certidão negativa de débitos previdenciários, certidão negativa de tributos estaduais e certidão de regularidade frente ao FGTS. Mas as microempresas e empresas de pequeno porte foram dispensadas de tal exigência com o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006. Estruturas societárias de pequeno porte econômico raramente participam de operações de incorporação, fusão, cisão ou transformação. Não é comum que elas procedam a uma redução no valor de seu capital social. Assim, a norma tem relevância material somente no campo da extinção das sociedades. Em princípio, somos todos contra o fisco. Não nos conformamos com o nível de arrecadação e a sistemática falta de critério na aplicação dos recursos que nos são tomados. Isso sem falar no puro e simples sumiço do dinheiro público. Mas esta justificada contrariedade não pode fundamentar uma postura de aplaudir toda norma que de alguma forma afete os interesses do fisco. Até mesmo porque o benefício indevidamente concedido a alguns redunda no aumento da carga tributária imposta aos demais. Se a carga tributária é alta (como evidentemente é) devemos buscar uma redução equitativa para todos, e não cerrar os olhos à fuga de alguns, com outros assumindo a responsabilidade de manutenção do nível de arrecadação. No caso da dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a formalização da extinção de microempresas e empresas de pequeno porte (medida que não extingue a responsabilidade tributária, mas cria um indevido conforto aos envolvidos, especialmente no campo da facilitação à constituição de novas estruturas empresariais), acreditamos ter sido concedido um benefício logicamente torto, e prejudicial ao panorama econômico brasileiro. O primeiro dos defeitos da norma é percebido quando recordamos que a lei deve incentivar a criação e manutenção de unidades empresariais, sejam de pequeno ou de grande porte. Como é óbvio que os pequenos empreendedores (muitos dos quais buscando uma alternativa ao desemprego) são mais sensíveis aos obstáculos burocráticos, a lei deve facilitar a constituição de sociedades, seja por meio da simplificação do processo, seja pela redução de seus custos. No Brasil, criou-se um sistema bastante eficiente neste sentido, especialmente por meio da disseminação do Sistema Fácil de registro empresarial. Da mesma forma, deve-se simplificar a vida destas pequenas empresas, seja por meio do afastamento de exigências formais para a condução dos negócios sociais, seja pela simplificação tributária. Também neste campo os progressos têm sido significativos. Mas, quando se dispensa um empresário da apresentação de certidões negativas de débito no momento da formalização de sua extinção, em nada se está a estimular o desenvolvimento da atividade empresarial. Afinal, se o que se pretende é a extinção, não há mais atividade empresarial a ser desenvolvida. Daí porque afirmamos que a norma é torta no plano lógico. Não se facilita a constituição nem a manutenção de uma atividade empresarial. O que se faz é perdoar o passivo fiscal de empresários que já encerraram suas atividades. Devemos esclarecer que não se está a afirmar que o processo de extinção de um empresário deva ser complicado e caro. Pelo contrário. O que se questiona é o benefício social derivado da dispensa de apresentação das certidões, limitando o procedimento de baixa do ato constitutivo frente à Junta Comercial a uma simples comunicação (distrato social ou requerimento de empresário individual). Também é necessário deixar claro que a dispensa de apresentação de CNDs não pode ser vista como um estímulo ao desenvolvimento de novas atividades empresariais de pequeno porte, em razão do prévio conhecimento desta facilidade. Os novos empresários devem contar com o sucesso, e não com o fracasso. Se a possibilidade de baixar o registro de um empresário, mesmo com pendências tributárias, for um estímulo ao empreendedorismo, estaríamos fomentando uma atitude irresponsável de evasão fiscal. No plano econômico, são dois os desvios principais da regra em análise. Inicialmente, deve-se relembrar que o tributo que um contribuinte não paga será suportado pelos demais. Ampliando-se esta lógica, percebe-se que há um desequilíbrio no próprio quadro de concorrência entre empresários de um mesmo setor, já que alguns podem se sentir estimulados a acumular um passivo tributário, para então extinguir formalmente seu registro e novamente partir para a utilização do mesmo formato, enquanto seu concorrente continua pagando os tributos devidos para manter sua estrutura jurídica. Outro desequilíbrio que merece destaque é que o benefício está sendo aproveitado por muitos empresários que, após longos anos atuando sem se enquadrar à condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, buscam este enquadramento com o simples objetivo de proceder à baixa de seu ato constitutivo. Vale ainda destacar que o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/06 poderia ter apresentado excelentes resultados econômicos se dispensasse a apresentação de CNDs no processo de recuperação de empresários que estejam passando por dificuldades econômicas. A Lei 11.101/2005 exige a apresentação destes documentos (ou a demonstração do refinanciamento da dívida tributária) após a aprovação do plano de recuperação, fato que dificulta a utilização deste procedimento, a nos faz compreender porque ele ainda é pouco encontrado na prática. Mas a norma em análise infelizmente não pode ser utilizada como meio para afastar a necessidade de apresentação das CNDs no processo de recuperação. Seu texto é claro, ao dispor que a dispensa ocorre no “arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte”. Ou seja: a dispensa ocorre no âmbito da Junta Comercial (órgão de registro), e não no do Poder Judiciário, o que limita materialmente a aplicação da regra, pelas demais razões já expostas, ao caso de extinção da sociedade ou do empresário individual. Assim como é inquestionável a necessidade de estimular o empreendedorismo (o que passa pela redução da absurda carga tributária a que os empresários estão sujeitos no Brasil), parece claro que o desenvolvimento depende de uma situação de justiça na distribuição da responsabilidade pelo pagamento dos tributos, evitando-se que alguns paguem mais do que os outros. É exatamente o contrário o que se verifica no contexto da aplicação material da regra constante do art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006.

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10/02/2008

Custos e riscos envolvidos em operações de aquisição de empresas

Uma empresa pode ser adquirida de duas formas: ou se promove a transferências das quotas sociais em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou se procede a uma transferência de estabelecimento empresarial. No primeiro caso, tem-se um negócio jurídico simples quanto à forma e aos efeitos. Se a atividade vinha sendo explorada por uma sociedade limitada (o que é a regra para empreendimentos de pequeno e médio porte), a operação é formalizada por uma alteração de contrato social, que será arquivada na Junta Comercial. O único obstáculo imposto pelo direito é a necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos (de tributos federais, de tributos estaduais e de obrigações previdenciárias, além da certidão de regularidade frente ao FGTS). Mas a apresentação de certidões não é exigida de microempresas e empresas de pequeno porte, desde a edição da Lei Complementar 123/2006. Uma vez feita a operação, os novos sócios serão os responsáveis pela manutenção da atividade, e pelo cumprimento das obrigações assumidas anteriormente à transferência. As obrigações são da sociedade, sejam elas anteriores ou posteriores, contabilizadas ou não contabilizadas, conhecidas ou desconhecidas pelo adquirente. A sociedade é a mesma, antes e depois da operação de transferência de quotas sociais. Mudam os sócios, mas a sociedade (que é o empresário, no plano jurídico), mantém sua identidade. Destaque-se que pouco adianta fazer constar do contrato uma cláusula prevendo a responsabilidade pessoal do vendedor em relação aos débitos não informados ao comprador, seja porque ela não gera efeitos aos credores da sociedade, seja porque será pouco provável o sucesso em uma cobrança judicial de alguém que está agindo de má-fé já no momento da transferência de quotas. Temos, assim, que a operação de transferência de quotas é simples, mas impõe aos adquirentes um risco considerável em relação aos débitos anteriores que não sejam informados pelo vendedor. Outro caminho possível para se promover a transferência de uma determinada empresa é a alienação do estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o conjunto de elementos, materiais e imateriais, necessários ao desenvolvimento de uma determinada atividade empresarial. No caso de uma sociedade limitada, constituída para a finalidade de exploração do comércio varejista de vestuário, o estabelecimento será a loja. Se a mesma sociedade montar três lojas, serão três estabelecimentos distintos, e um só empresário. Juridicamente, o estabelecimento é um bem móvel, integrante do patrimônio do empresário, que pode ser vendido sem que esteja sendo transferida a própria sociedade. A operação de transferência do estabelecimento empresarial somente passou a contar com uma normatização específica com a edição do Código Civil de 2002. Até então, eram raras e assistemáticas as disposições normativas que tratavam da matéria. A principal fonte para a solução dos litígios era a doutrina, especialmente a célebre obra de Oscar Barreto Filho (Teoria do Estabelecimento Comercial). Já com a edição do Código de 2002, o legislador resolveu tratar diretamente da matéria. E o fez pessimamente. Com o claro objetivo de proteger os credores do empresário vendedor (mas longe de obter tal intento), os arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil impõem barreiras e riscos tão elevados aos empresários envolvidos que a transferência de um estabelecimento se mostra quase inviável na prática. Ao contrário de outros países, que seguiram o exemplo da França (primeiro país a tratar da matéria, com a edição da Lei de 17 de março de 1909, absorvida sem alterações relevantes pelo Código Comercial de 2001), construindo normas que facilitam a realização do negócio jurídico (principalmente como mecanismo de preservação da empresa), no Brasil as regras partem da presunção de que a operação está sendo feito de forma fraudulenta, e praticamente impedem a sua realização. As formalidades necessárias para que o negócio gere efeitos frente a terceiros estão descritas no art. 1.144. Exige-se o arquivamento do ato na Junta Comercial e a sua publicação no Diário Oficial do Estado. É de se questionar a necessidade de se proceder a dois atos de publicidade, especialmente porque a publicação no Diário Oficial do Estado tende a ser absolutamente inócua. São dois os efeitos negativos da norma. Além de se elevar desnecessariamente os custos da operação, aumentam-se os riscos, já que, por falta de conhecimento das partes e pela ilogicidade da norma, são poucos os empresários que cumprem estas exigências legais. Outra regra que merece críticas severas está no art. 1.146 do Código Civil. Ela prevê que o adquirente do estabelecimento terá a responsabilidade pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência, desde que contabilizadas. A norma ofende aos preceitos da teoria do estabelecimento empresarial, especialmente porque o estabelecimento não é um sujeito de direito, mas sim um objeto de direito. Ademais, o empresário que vende o estabelecimento (que deveria ser o único responsável pelo pagamento das dívidas pelo mesmo contraídas), continua a existir após a transferência. No plano jurídico, o empresário mantém personalidade própria até o momento da baixa de seu ato constitutivo perante a Junta Comercial. A norma, além de ilógica quando se considera a natureza jurídica do estabelecimento, impõe um severo risco ao eventual adquirente, especialmente na hipótese de o vendedor ser proprietário de mais de um estabelecimento, e não estar transferindo todos para o mesmo comprador. Isto porque o livro obrigatório que contém a descrição da totalidade do passivo de um empresário é o Livro Diário, que é escriturado de forma global, sem necessidade de distinção por estabelecimentos. Assim, analisando a contabilidade, não terá o adquirente como saber quanto das dívidas, e quais das dívidas, lhe serão exigidas. Mas nenhuma das normas relativas à transferência de estabelecimento se mostra mais inadequada do que o art. 1.145 do Código Civil. A regra prevê a possibilidade de declaração de ineficácia do negócio de transferência (e, consequentemente, a perda do estabelecimento adquirido), quando algum credor anterior à operação não for devidamente pago. Se houver tal requerimento, o empresário adquirente somente poderá evitar a declaração judicial de ineficácia se conseguir comprovar uma das três excludentes previstas pela lei: a) que já foram pagos todos os credores anteriores à transferência; b) que, ao tempo da transferência, havia bens suficientes no patrimônio do vendedor para proceder a tal pagamento; ou c) que todos os credores foram pessoalmente notificados, e não se opuseram à operação no prazo de 30 dias. Destaque-se ainda que a boa-fé do adquirente é irrelevante, e que é impossível ter certeza quanto à composição exata da lista de credores, no momento da operação, já que a lei prevê que, neste caso, reúnem-se dívidas contabilizadas e não contabilizadas. Somando-se as três regras, percebe-se que o potencial adquirente de um estabelecimento empresarial sofre a incidência de normas que elevam exageradamente custos e riscos, sem que haja uma efetiva contrapartida em termos de segurança geral para o crédito. Os riscos, em especial, são tão elevados que as partes que os conhecem dificilmente levarão a cabo um potencial negócio de transferência de propriedade de estabelecimento empresarial. Para a economia do país, há duas consequências negativas principais: em primeiro lugar, viola-se o princípio da preservação da empresa. Se um empresário não mais deseja explorar um determinado estabelecimento, não terá nenhuma facilidade para realizar sua transferência, abrindo-se com naturalidade o caminho da liquidação deste estabelecimento. Esta opção, além gerar ganhos consideravelmente menores (já que na venda de um estabelecimento obtém-se um preço maior do que na venda isolada de alguns de seus elementos), leva ao encerramento de contratos de trabalho, e à redução do nível geral de atividade econômica daquela região. Além deste efeito socialmente indesejado, deve-se ter em conta que os empresários que resolverem enfrentar todos os custos e riscos impostos pela lei certamente repassarão tais custos e riscos na precificação de seus produtos. E, ao repassar estes elementos ao preço de seus produtos, os empresários estão não só diminuindo a eficiência de sua atividade econômica, como também corroendo o poder de compra de sua clientela. Em conclusão, temos que a operação de aquisição de uma unidade empresarial pode ser feita de duas formas: transferência das quotas em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou transferência do estabelecimento empresarial. Em ambas, o adquirente acaba assumindo a responsabilidade pelo pagamento de um passivo impossível de ser perfeitamente dimensionado no momento da operação. E, se a opção for pela aquisição do estabelecimento, incluem-se custos e riscos que logicamente inviabilizam o negócio. Assim, o direito força a escolha pelo caminho da transferência de quotas, mesmo que ele gere custos de transação indesejados pelas partes. Mais uma vez, trata-se o empresário como um fraudador presumido, impondo-se custos que serão suportados não só pelas partes negociais, como também por toda uma sociedade cansada de ver o país perder oportunidades de crescimento.

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03/02/2008

Quem é o empresário brasileiro?

Um preconceito comum entre os aplicadores do direito é imaginar o empresário como alguém que merece uma tutela jurídica mais rigorosa do que outras categorias. Sendo o agente mais visível de uma estrutura capitalista que carrega o peso da culpa pelas mazelas sociais, o empresário tende a ser considerado o vilão da história. De qualquer história. É em razão deste preconceito que se consolidam decisões que afastam o benefício legal da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas (sob o argumento de que quem recebe os lucros deve pagar por qualquer espécie de dano que decorra da atividade empresarial), ou que consideram o empresário o culpado presumido em qualquer litígio de ordem contratual ou obrigacional. Presume-se que o agente do capitalismo maquiavelicamente engane a tudo e a todos para concretizar seu intento lucrativo. Mas, se atentarmos para a realidade do empresariado brasileiro, seremos forçados a rever muitos de nossos preconceitos contra a classe empreendedora. O empresário médio não é um sujeito que fuma charutos caros à custa da exploração da mão de obra alheia. Também não é o agente que canaliza a mais valia pelo simples fato de ter recursos suficientes (muitas vezes obtidos de formas ilegítimas) para a aquisição de maquinário, ou de outros elementos de produção. O pequeno e médio empresário brasileiro (que gera cerca de 97% dos postos de trabalho no país) é um trabalhador com poucos recursos, pouco preparo e pouco apoio governamental. Há uma forma de classificação dos empresários, desconsiderada na prática judicial, que distingue os empreendedores por vocação daqueles que atuam movidos pela necessidade. Os primeiros usualmente recebem uma prévia formação específica que lhes confere um grande diferencial em termos de eficiência no desenvolvimento da atividade. Formação que pode ser obtida pelos meios acadêmicos tradicionais ou pela observação e compreensão da atividade desenvolvida por pessoas próximas, principalmente pelas gerações mais velhas de sua própria família. Mas também há os empreendedores por necessidade. Estes são os que ingressam em uma atividade empresarial como última alternativa de sustento de sua família. Normalmente se tratam de pessoas que não tiveram acesso ao mercado de trabalho formal, ou que perderam seu emprego e encontram dificuldades na recolocação profissional. Esta segunda hipótese é infelizmente bastante encontrada no Brasil, onde a experiência perde em valor para os baixos custos salariais de um empregado em começo de carreira, criando-se um ambiente econômico de pouca assimilação de pessoas que perdem seus empregos. O caminho natural, neste caso, é a utilização das verbas trabalhistas rescisórias para iniciar um negócio próprio. Normalmente, estes empreenderes obtêm sua formação técnica com os erros que advêm da experiência. De acordo com os últimos dados da pesquisa feita anualmente, desde 1999, pelo Global Entrepreneurship Monitor (GEM), 55,4% dos empreendedores brasileiros foram movidos pela falta de trabalho, e não pela vocação. Trata-se do maior índice de empreendedorismo por necessidade entre os 37 países pesquisados. Este dado força os aplicadores do direito a uma revisão de sua visão genérica do empresariado. Não se pode questionar o tratamento judicial diferenciado concedido em favor de consumidores e trabalhadores, nas demandas consumeristas e trabalhistas. Em ambos os casos, presume-se sua hipossuficiência frente aos fornecedores e empregadores. Mas o fato de o Direito conceder uma condição processual privilegiada a estas categorias não pode significar que o empresário (que é usualmente o empregador e o fornecedor) seja tomado como um presumido inimigo da ordem social. Ao contrário, hoje é simples perceber que o desenvolvimento dos padrões sociais depende de apoio institucional ao empreendedorismo, já que a geração de empregos é o primeiro passo para o combate à pobreza. Para tanto, é importante perceber tanto que o empreendedor não é um agente contrário à ordem social, quanto que ele também merece um tratamento diferenciado, que o estimule à manutenção e ampliação de suas atividades. Evidente que com isso não se quer propor o fim do tratamento diferenciado corretamente concedido em favor de trabalhadores e consumidores. O que se pretende é a extensão deste tratamento diferenciado ao empresário em outras demandas, que não as trabalhistas e consumeristas. Ao menos, enquanto não se consolidar o entendimento no sentido da necessidade de estimular institucionalmente a atividade econômica, espera-se que seja afastado o preconceito contra a classe empresarial, que certamente está na origem de equivocadas interpretações no campo do direito empresarial, como as relativas à responsabilidade pessoal de sócios, à responsabilidade pela transferência de estabelecimentos empresariais, à responsabilidade pessoal de administradores de sociedades limitadas, à interpretação de contratos empresariais e a tantas outras matérias que pretendemos tratar individualmente em outras semanas. A imagem que fica da pesquisa referida é que a maior parte dos empreendedores brasileiros são pessoas que acharam uma saída quando tiveram que enfrentar o problema do desemprego. E, assim como foram protegidas pelo ordenamento jurídico no triste momento de sua demissão, devem contar a manutenção deste apoio quando, por seu esforço pessoal, encontrem uma alternativa empreendedora que viabilize o sustento de sua família.

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