24/02/2008

Títulos de estabelecimento – 37 anos sem proteção jurídica

Desde 1971, o direito brasileiro não conta com um mecanismo eficiente de proteção aos títulos de estabelecimento, fato que gera uma desnecessária insegurança a empresários e aumenta os custos de transação no desenvolvimento de sua atividade econômica. É voz comum entre os estudiosos que o desenvolvimento econômico de um país depende do respeito aos direitos de propriedade. O economista peruano Hernando de Soto afirma que a falta de reconhecimento formal da propriedade (em seus estudos, o economista cuida apenas da propriedade imobiliária) seria o fator essencial a explicar o subdesenvolvimento de alguns países em comparação com os mais bem sucedidos. Exageros à parte, o fato é que os investimentos dependem de um ambiente jurídico de proteção à propriedade; respeitada, é claro, a sua função social. No mundo empresarial, há alguns bens intangíveis de grande relevância econômica, e que merecem uma eficiente tutela jurídica. Entre eles se destacam os direitos de propriedade industrial. Ao não se garantir a utilização econômica exclusiva de marcas, invenções, desenhos industriais e modelos de utilidade, cria-se um ambiente desfavorável à inovação tecnológica, o que atrasa severamente o desenvolvimento econômico do país. Além da propriedade industrial, há vários outros campos em que a proteção jurídica se faz necessária. Em quase todos, encontra-se no Brasil uma normatização adequada (sem adentrar no debate relativo à efetividade de sua aplicação). Mas, no que toca aos títulos de estabelecimento, há necessidade de uma urgente solução para uma injustificável lacuna normativa. Para bem compreender a questão, devemos lembrar que um empresário pode se utilizar de três elementos de identificação no exercício de sua atividade: nome empresarial, marca e título de estabelecimento. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário. Pode se estruturar como firma individual, firma social ou denominação. Sua proteção decorre do registro do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial. Este registro garante o direito de exclusividade na utilização do nome no Estado em que se deu a constituição. É possível a extensão da proteção a outras unidades da Federação, com ou sem a constituição de filiais. Daí porque somente pode ser pretendido o registro de nome que esteja liberado no cadastro mantido pela Junta Comercial. Trata-se de um sistema eficiente, que evita a utilização de nomes colidentes logo de início, o que reduz significativamente a possibilidade de confusão frente a credores e consumidores. As marcas são o sinal distintivo do produto ou serviço fornecido pelo empresário. Sua proteção decorre do registro junto ao INPI. Este ato tem natureza constitutiva. Para que o titular da marca autorize a sua exploração por outro empresário, ou para que se proceda à cessão do direito de propriedade industrial em caráter definitivo, deve-se buscar o INPI para que se proceda à averbação da operação. Àquele que em cujo nome o direito de propriedade industrial esteja registrado garante-se a utilização econômica exclusiva do bem. O amplo conhecimento quanto à sistemática básica de proteção das marcas garante uma razoável eficiência do direito também quanto à proteção deste segundo sinal distintivo. Já o terceiro sinal distintivo o título de estabelecimento é o elemento de identificação do estabelecimento explorado pelo empresário. Trata-se do sinal imediatamente percebido pelos consumidores (que normalmente desconhecem o nome empresarial daquele que explora o estabelecimento), e que está estampado na fachada da loja, do restaurante ou da imobiliária mantida por um empresário. Empresário que tem um nome registrado na Junta Comercial e que talvez tenha uma marca registrada no INPI. Antes da edição do Código da Propriedade Industrial de 1971, os títulos de estabelecimento podiam ser registrados no INPI. Mas o art. 199 desta lei (que foi substituída posteriormente por outra legislação protetiva da propriedade industrial) afastou deste órgão administrativo, e do próprio Código da Propriedade Industrial, a proteção aos títulos de estabelecimento e aos nomes empresariais (então designados de nomes comerciais). Os nomes comerciais continuaram a ser protegidos pelo Decreto 916, de 1890 (que vigorou até a edição do Código Civil de 2002), tendo-se ainda legado ao Departamento Nacional de Registro do Comércio a organização da atividade de registro. Mas, em relação aos títulos de estabelecimento, não havia legislação anterior que os tutelasse, e não se encarregou nenhum órgão de cuidar diretamente de sua proteção. Desde então (e lá se vão 37 anos de inércia), a proteção jurídica aos títulos de estabelecimento ocorre apenas de forma indireta, por meio da invocação de preceitos referentes à concorrência desleal. Se um empresário se vê prejudicado pela indevida utilização de título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu, o caminho judicial para a solução do impasse seria a propositura de ação fundada no desvio ilícito de clientela. Nesta ação, deverá o autor demonstrar que foi o criador do título de estabelecimento, bem como que o demandado está fraudulentamente buscando confundir a clientela por meio da utilização de um título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu. A prova é evidentemente difícil. Não há um registro que demonstre quem foi o criador do título. Mesmo que se consiga comprovar quem o criou, não é nada fácil demonstrar a intenção do demandado. Deve-se ainda considerar a possibilidade de ter ocorrido uma simples coincidência. Por fim, é muito complexa a demonstração do desvio de clientela, principalmente quando há um público de varejo, vasto e disperso. A principal consequência deste quadro jurídico é de fácil percepção. Imagine-se um empresário que esteja sendo efetivamente prejudicado por um concorrente que, armado da mais pura má-fé, tenta desviar clientela por meio da confusão entre títulos de estabelecimento. Para que este empresário obtenha a justa proteção jurídica daquilo que é seu, terá que enfrentar um árduo, incerto e caro caminho processual. Não será qualquer advogado que apresentará condições técnicas para defender seus interesses. Não será qualquer juiz que terá conhecimento sobre as especificidades empresariais envolvidas na lide. Não será fácil a prova dos fatos que qualificam a concorrência desleal. Enfim, na linguagem de Ronald Coase, os custos de transação para a garantia deste evidente direito do empresário serão elevados, acarretando ineficiência econômica (especialmente a se considerar que custos e riscos serão repassados ao preço final dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado, fato que corrói o poder de compra dos salários). Para tentar sanar este problema, os advogados têm buscado duas alternativas, ambas ineficientes. A primeira, e mais comum, é a inclusão no contrato social de uma cláusula com a indicação do “nome fantasia” utilizado pela sociedade. A providência não gera os efeitos pretendidos, na medida em que as Juntas Comerciais não têm um cadastro de tais “nomes fantasia”, o que possibilita o arquivamento qualquer que tenha sido o título de estabelecimento indicado no contrato. Mesmo que o título referido seja notório, não há fundamento para se impedir o arquivamento, até mesmo em vista da possibilidade de o empresário vir a agir como franqueado do efetivo titular deste sinal de identificação. Outro caminho que é buscado para contornar a falta de proteção legal aos títulos de estabelecimento é o registro do mesmo como se fosse marca, junto ao INPI. Esta providência pode até ajudar em alguns casos. Mas, além de ser tecnicamente incorreta, devemos lembrar que muitas vezes não há um produto com marca própria que esteja sendo explorado pelo empresário. Neste quadro, a única solução eficiente é a pressão da academia e dos advogados para que o Poder Legislativo supra a lacuna legal e crie um sistema protetivo dos títulos de estabelecimento, seguindo o exemplo de tantos outros países que há muitas décadas têm solucionada esta questão. Mas legislar não tem sido a ocupação mais vista no Poder Legislativo…

Leia +
17/02/2008

Dispensa de apresentação de CNDs – Um benefício questionável

A Lei Complementar 123/2006 previu a dispensa de apresentação de certidões negativas de débito para a prática de atos societários, entre os quais se inclui a extinção da sociedade frente à Junta Comercial. Acreditamos que se trata de uma medida equivocada, que não colabora para a criação de atividades empresariais de pequeno porte e gera prejuízos no campo da distribuição da responsabilidade pela arrecadação tributária. Está na cartilha básica de qualquer programa de desenvolvimento econômico a necessidade de apoiar o empreendedorismo de pequeno porte. Entraves burocráticos e restrições legais devem ser retirados, para que os pequenos empresários possam cumprir seu papel essencial na evolução socioeconômica de um país, especialmente no campo da geração de empregos. Esta é a razão pela qual foi incluído entre os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, IX, da Constituição Federal) o “tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. O art. 970 do Código Civil tem redação ainda mais clara, ao prever que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Estas normas geraram importantes frutos, entre os quais se destaca a legislação que cuida das microempresas e empresas de pequeno porte, que atualmente são regidas pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Esta lei prevê uma série de conhecidas facilidades tributárias e contábeis, mas também trata de outros aspectos, com a simplificação do procedimento de deliberação social e a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a prática de qualquer ato societário frente ao registro empresarial. Este último aspecto é o que nos interessa. Em operações de alteração no controle societário, de redução do capital social, de transformação, de incorporação, de fusão, de cisão, ou de extinção da sociedade, exige-se, em regra geral, a apresentação de quatro certidões negativas para o arquivamento do ato na Junta Comercial: certidão negativa conjunta de tributos federais, certidão negativa de débitos previdenciários, certidão negativa de tributos estaduais e certidão de regularidade frente ao FGTS. Mas as microempresas e empresas de pequeno porte foram dispensadas de tal exigência com o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006. Estruturas societárias de pequeno porte econômico raramente participam de operações de incorporação, fusão, cisão ou transformação. Não é comum que elas procedam a uma redução no valor de seu capital social. Assim, a norma tem relevância material somente no campo da extinção das sociedades. Em princípio, somos todos contra o fisco. Não nos conformamos com o nível de arrecadação e a sistemática falta de critério na aplicação dos recursos que nos são tomados. Isso sem falar no puro e simples sumiço do dinheiro público. Mas esta justificada contrariedade não pode fundamentar uma postura de aplaudir toda norma que de alguma forma afete os interesses do fisco. Até mesmo porque o benefício indevidamente concedido a alguns redunda no aumento da carga tributária imposta aos demais. Se a carga tributária é alta (como evidentemente é) devemos buscar uma redução equitativa para todos, e não cerrar os olhos à fuga de alguns, com outros assumindo a responsabilidade de manutenção do nível de arrecadação. No caso da dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a formalização da extinção de microempresas e empresas de pequeno porte (medida que não extingue a responsabilidade tributária, mas cria um indevido conforto aos envolvidos, especialmente no campo da facilitação à constituição de novas estruturas empresariais), acreditamos ter sido concedido um benefício logicamente torto, e prejudicial ao panorama econômico brasileiro. O primeiro dos defeitos da norma é percebido quando recordamos que a lei deve incentivar a criação e manutenção de unidades empresariais, sejam de pequeno ou de grande porte. Como é óbvio que os pequenos empreendedores (muitos dos quais buscando uma alternativa ao desemprego) são mais sensíveis aos obstáculos burocráticos, a lei deve facilitar a constituição de sociedades, seja por meio da simplificação do processo, seja pela redução de seus custos. No Brasil, criou-se um sistema bastante eficiente neste sentido, especialmente por meio da disseminação do Sistema Fácil de registro empresarial. Da mesma forma, deve-se simplificar a vida destas pequenas empresas, seja por meio do afastamento de exigências formais para a condução dos negócios sociais, seja pela simplificação tributária. Também neste campo os progressos têm sido significativos. Mas, quando se dispensa um empresário da apresentação de certidões negativas de débito no momento da formalização de sua extinção, em nada se está a estimular o desenvolvimento da atividade empresarial. Afinal, se o que se pretende é a extinção, não há mais atividade empresarial a ser desenvolvida. Daí porque afirmamos que a norma é torta no plano lógico. Não se facilita a constituição nem a manutenção de uma atividade empresarial. O que se faz é perdoar o passivo fiscal de empresários que já encerraram suas atividades. Devemos esclarecer que não se está a afirmar que o processo de extinção de um empresário deva ser complicado e caro. Pelo contrário. O que se questiona é o benefício social derivado da dispensa de apresentação das certidões, limitando o procedimento de baixa do ato constitutivo frente à Junta Comercial a uma simples comunicação (distrato social ou requerimento de empresário individual). Também é necessário deixar claro que a dispensa de apresentação de CNDs não pode ser vista como um estímulo ao desenvolvimento de novas atividades empresariais de pequeno porte, em razão do prévio conhecimento desta facilidade. Os novos empresários devem contar com o sucesso, e não com o fracasso. Se a possibilidade de baixar o registro de um empresário, mesmo com pendências tributárias, for um estímulo ao empreendedorismo, estaríamos fomentando uma atitude irresponsável de evasão fiscal. No plano econômico, são dois os desvios principais da regra em análise. Inicialmente, deve-se relembrar que o tributo que um contribuinte não paga será suportado pelos demais. Ampliando-se esta lógica, percebe-se que há um desequilíbrio no próprio quadro de concorrência entre empresários de um mesmo setor, já que alguns podem se sentir estimulados a acumular um passivo tributário, para então extinguir formalmente seu registro e novamente partir para a utilização do mesmo formato, enquanto seu concorrente continua pagando os tributos devidos para manter sua estrutura jurídica. Outro desequilíbrio que merece destaque é que o benefício está sendo aproveitado por muitos empresários que, após longos anos atuando sem se enquadrar à condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, buscam este enquadramento com o simples objetivo de proceder à baixa de seu ato constitutivo. Vale ainda destacar que o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/06 poderia ter apresentado excelentes resultados econômicos se dispensasse a apresentação de CNDs no processo de recuperação de empresários que estejam passando por dificuldades econômicas. A Lei 11.101/2005 exige a apresentação destes documentos (ou a demonstração do refinanciamento da dívida tributária) após a aprovação do plano de recuperação, fato que dificulta a utilização deste procedimento, a nos faz compreender porque ele ainda é pouco encontrado na prática. Mas a norma em análise infelizmente não pode ser utilizada como meio para afastar a necessidade de apresentação das CNDs no processo de recuperação. Seu texto é claro, ao dispor que a dispensa ocorre no “arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte”. Ou seja: a dispensa ocorre no âmbito da Junta Comercial (órgão de registro), e não no do Poder Judiciário, o que limita materialmente a aplicação da regra, pelas demais razões já expostas, ao caso de extinção da sociedade ou do empresário individual. Assim como é inquestionável a necessidade de estimular o empreendedorismo (o que passa pela redução da absurda carga tributária a que os empresários estão sujeitos no Brasil), parece claro que o desenvolvimento depende de uma situação de justiça na distribuição da responsabilidade pelo pagamento dos tributos, evitando-se que alguns paguem mais do que os outros. É exatamente o contrário o que se verifica no contexto da aplicação material da regra constante do art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006.

Leia +
10/02/2008

Custos e riscos envolvidos em operações de aquisição de empresas

Uma empresa pode ser adquirida de duas formas: ou se promove a transferências das quotas sociais em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou se procede a uma transferência de estabelecimento empresarial. No primeiro caso, tem-se um negócio jurídico simples quanto à forma e aos efeitos. Se a atividade vinha sendo explorada por uma sociedade limitada (o que é a regra para empreendimentos de pequeno e médio porte), a operação é formalizada por uma alteração de contrato social, que será arquivada na Junta Comercial. O único obstáculo imposto pelo direito é a necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos (de tributos federais, de tributos estaduais e de obrigações previdenciárias, além da certidão de regularidade frente ao FGTS). Mas a apresentação de certidões não é exigida de microempresas e empresas de pequeno porte, desde a edição da Lei Complementar 123/2006. Uma vez feita a operação, os novos sócios serão os responsáveis pela manutenção da atividade, e pelo cumprimento das obrigações assumidas anteriormente à transferência. As obrigações são da sociedade, sejam elas anteriores ou posteriores, contabilizadas ou não contabilizadas, conhecidas ou desconhecidas pelo adquirente. A sociedade é a mesma, antes e depois da operação de transferência de quotas sociais. Mudam os sócios, mas a sociedade (que é o empresário, no plano jurídico), mantém sua identidade. Destaque-se que pouco adianta fazer constar do contrato uma cláusula prevendo a responsabilidade pessoal do vendedor em relação aos débitos não informados ao comprador, seja porque ela não gera efeitos aos credores da sociedade, seja porque será pouco provável o sucesso em uma cobrança judicial de alguém que está agindo de má-fé já no momento da transferência de quotas. Temos, assim, que a operação de transferência de quotas é simples, mas impõe aos adquirentes um risco considerável em relação aos débitos anteriores que não sejam informados pelo vendedor. Outro caminho possível para se promover a transferência de uma determinada empresa é a alienação do estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o conjunto de elementos, materiais e imateriais, necessários ao desenvolvimento de uma determinada atividade empresarial. No caso de uma sociedade limitada, constituída para a finalidade de exploração do comércio varejista de vestuário, o estabelecimento será a loja. Se a mesma sociedade montar três lojas, serão três estabelecimentos distintos, e um só empresário. Juridicamente, o estabelecimento é um bem móvel, integrante do patrimônio do empresário, que pode ser vendido sem que esteja sendo transferida a própria sociedade. A operação de transferência do estabelecimento empresarial somente passou a contar com uma normatização específica com a edição do Código Civil de 2002. Até então, eram raras e assistemáticas as disposições normativas que tratavam da matéria. A principal fonte para a solução dos litígios era a doutrina, especialmente a célebre obra de Oscar Barreto Filho (Teoria do Estabelecimento Comercial). Já com a edição do Código de 2002, o legislador resolveu tratar diretamente da matéria. E o fez pessimamente. Com o claro objetivo de proteger os credores do empresário vendedor (mas longe de obter tal intento), os arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil impõem barreiras e riscos tão elevados aos empresários envolvidos que a transferência de um estabelecimento se mostra quase inviável na prática. Ao contrário de outros países, que seguiram o exemplo da França (primeiro país a tratar da matéria, com a edição da Lei de 17 de março de 1909, absorvida sem alterações relevantes pelo Código Comercial de 2001), construindo normas que facilitam a realização do negócio jurídico (principalmente como mecanismo de preservação da empresa), no Brasil as regras partem da presunção de que a operação está sendo feito de forma fraudulenta, e praticamente impedem a sua realização. As formalidades necessárias para que o negócio gere efeitos frente a terceiros estão descritas no art. 1.144. Exige-se o arquivamento do ato na Junta Comercial e a sua publicação no Diário Oficial do Estado. É de se questionar a necessidade de se proceder a dois atos de publicidade, especialmente porque a publicação no Diário Oficial do Estado tende a ser absolutamente inócua. São dois os efeitos negativos da norma. Além de se elevar desnecessariamente os custos da operação, aumentam-se os riscos, já que, por falta de conhecimento das partes e pela ilogicidade da norma, são poucos os empresários que cumprem estas exigências legais. Outra regra que merece críticas severas está no art. 1.146 do Código Civil. Ela prevê que o adquirente do estabelecimento terá a responsabilidade pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência, desde que contabilizadas. A norma ofende aos preceitos da teoria do estabelecimento empresarial, especialmente porque o estabelecimento não é um sujeito de direito, mas sim um objeto de direito. Ademais, o empresário que vende o estabelecimento (que deveria ser o único responsável pelo pagamento das dívidas pelo mesmo contraídas), continua a existir após a transferência. No plano jurídico, o empresário mantém personalidade própria até o momento da baixa de seu ato constitutivo perante a Junta Comercial. A norma, além de ilógica quando se considera a natureza jurídica do estabelecimento, impõe um severo risco ao eventual adquirente, especialmente na hipótese de o vendedor ser proprietário de mais de um estabelecimento, e não estar transferindo todos para o mesmo comprador. Isto porque o livro obrigatório que contém a descrição da totalidade do passivo de um empresário é o Livro Diário, que é escriturado de forma global, sem necessidade de distinção por estabelecimentos. Assim, analisando a contabilidade, não terá o adquirente como saber quanto das dívidas, e quais das dívidas, lhe serão exigidas. Mas nenhuma das normas relativas à transferência de estabelecimento se mostra mais inadequada do que o art. 1.145 do Código Civil. A regra prevê a possibilidade de declaração de ineficácia do negócio de transferência (e, consequentemente, a perda do estabelecimento adquirido), quando algum credor anterior à operação não for devidamente pago. Se houver tal requerimento, o empresário adquirente somente poderá evitar a declaração judicial de ineficácia se conseguir comprovar uma das três excludentes previstas pela lei: a) que já foram pagos todos os credores anteriores à transferência; b) que, ao tempo da transferência, havia bens suficientes no patrimônio do vendedor para proceder a tal pagamento; ou c) que todos os credores foram pessoalmente notificados, e não se opuseram à operação no prazo de 30 dias. Destaque-se ainda que a boa-fé do adquirente é irrelevante, e que é impossível ter certeza quanto à composição exata da lista de credores, no momento da operação, já que a lei prevê que, neste caso, reúnem-se dívidas contabilizadas e não contabilizadas. Somando-se as três regras, percebe-se que o potencial adquirente de um estabelecimento empresarial sofre a incidência de normas que elevam exageradamente custos e riscos, sem que haja uma efetiva contrapartida em termos de segurança geral para o crédito. Os riscos, em especial, são tão elevados que as partes que os conhecem dificilmente levarão a cabo um potencial negócio de transferência de propriedade de estabelecimento empresarial. Para a economia do país, há duas consequências negativas principais: em primeiro lugar, viola-se o princípio da preservação da empresa. Se um empresário não mais deseja explorar um determinado estabelecimento, não terá nenhuma facilidade para realizar sua transferência, abrindo-se com naturalidade o caminho da liquidação deste estabelecimento. Esta opção, além gerar ganhos consideravelmente menores (já que na venda de um estabelecimento obtém-se um preço maior do que na venda isolada de alguns de seus elementos), leva ao encerramento de contratos de trabalho, e à redução do nível geral de atividade econômica daquela região. Além deste efeito socialmente indesejado, deve-se ter em conta que os empresários que resolverem enfrentar todos os custos e riscos impostos pela lei certamente repassarão tais custos e riscos na precificação de seus produtos. E, ao repassar estes elementos ao preço de seus produtos, os empresários estão não só diminuindo a eficiência de sua atividade econômica, como também corroendo o poder de compra de sua clientela. Em conclusão, temos que a operação de aquisição de uma unidade empresarial pode ser feita de duas formas: transferência das quotas em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou transferência do estabelecimento empresarial. Em ambas, o adquirente acaba assumindo a responsabilidade pelo pagamento de um passivo impossível de ser perfeitamente dimensionado no momento da operação. E, se a opção for pela aquisição do estabelecimento, incluem-se custos e riscos que logicamente inviabilizam o negócio. Assim, o direito força a escolha pelo caminho da transferência de quotas, mesmo que ele gere custos de transação indesejados pelas partes. Mais uma vez, trata-se o empresário como um fraudador presumido, impondo-se custos que serão suportados não só pelas partes negociais, como também por toda uma sociedade cansada de ver o país perder oportunidades de crescimento.

Leia +
03/02/2008

Quem é o empresário brasileiro?

Um preconceito comum entre os aplicadores do direito é imaginar o empresário como alguém que merece uma tutela jurídica mais rigorosa do que outras categorias. Sendo o agente mais visível de uma estrutura capitalista que carrega o peso da culpa pelas mazelas sociais, o empresário tende a ser considerado o vilão da história. De qualquer história. É em razão deste preconceito que se consolidam decisões que afastam o benefício legal da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas (sob o argumento de que quem recebe os lucros deve pagar por qualquer espécie de dano que decorra da atividade empresarial), ou que consideram o empresário o culpado presumido em qualquer litígio de ordem contratual ou obrigacional. Presume-se que o agente do capitalismo maquiavelicamente engane a tudo e a todos para concretizar seu intento lucrativo. Mas, se atentarmos para a realidade do empresariado brasileiro, seremos forçados a rever muitos de nossos preconceitos contra a classe empreendedora. O empresário médio não é um sujeito que fuma charutos caros à custa da exploração da mão de obra alheia. Também não é o agente que canaliza a mais valia pelo simples fato de ter recursos suficientes (muitas vezes obtidos de formas ilegítimas) para a aquisição de maquinário, ou de outros elementos de produção. O pequeno e médio empresário brasileiro (que gera cerca de 97% dos postos de trabalho no país) é um trabalhador com poucos recursos, pouco preparo e pouco apoio governamental. Há uma forma de classificação dos empresários, desconsiderada na prática judicial, que distingue os empreendedores por vocação daqueles que atuam movidos pela necessidade. Os primeiros usualmente recebem uma prévia formação específica que lhes confere um grande diferencial em termos de eficiência no desenvolvimento da atividade. Formação que pode ser obtida pelos meios acadêmicos tradicionais ou pela observação e compreensão da atividade desenvolvida por pessoas próximas, principalmente pelas gerações mais velhas de sua própria família. Mas também há os empreendedores por necessidade. Estes são os que ingressam em uma atividade empresarial como última alternativa de sustento de sua família. Normalmente se tratam de pessoas que não tiveram acesso ao mercado de trabalho formal, ou que perderam seu emprego e encontram dificuldades na recolocação profissional. Esta segunda hipótese é infelizmente bastante encontrada no Brasil, onde a experiência perde em valor para os baixos custos salariais de um empregado em começo de carreira, criando-se um ambiente econômico de pouca assimilação de pessoas que perdem seus empregos. O caminho natural, neste caso, é a utilização das verbas trabalhistas rescisórias para iniciar um negócio próprio. Normalmente, estes empreenderes obtêm sua formação técnica com os erros que advêm da experiência. De acordo com os últimos dados da pesquisa feita anualmente, desde 1999, pelo Global Entrepreneurship Monitor (GEM), 55,4% dos empreendedores brasileiros foram movidos pela falta de trabalho, e não pela vocação. Trata-se do maior índice de empreendedorismo por necessidade entre os 37 países pesquisados. Este dado força os aplicadores do direito a uma revisão de sua visão genérica do empresariado. Não se pode questionar o tratamento judicial diferenciado concedido em favor de consumidores e trabalhadores, nas demandas consumeristas e trabalhistas. Em ambos os casos, presume-se sua hipossuficiência frente aos fornecedores e empregadores. Mas o fato de o Direito conceder uma condição processual privilegiada a estas categorias não pode significar que o empresário (que é usualmente o empregador e o fornecedor) seja tomado como um presumido inimigo da ordem social. Ao contrário, hoje é simples perceber que o desenvolvimento dos padrões sociais depende de apoio institucional ao empreendedorismo, já que a geração de empregos é o primeiro passo para o combate à pobreza. Para tanto, é importante perceber tanto que o empreendedor não é um agente contrário à ordem social, quanto que ele também merece um tratamento diferenciado, que o estimule à manutenção e ampliação de suas atividades. Evidente que com isso não se quer propor o fim do tratamento diferenciado corretamente concedido em favor de trabalhadores e consumidores. O que se pretende é a extensão deste tratamento diferenciado ao empresário em outras demandas, que não as trabalhistas e consumeristas. Ao menos, enquanto não se consolidar o entendimento no sentido da necessidade de estimular institucionalmente a atividade econômica, espera-se que seja afastado o preconceito contra a classe empresarial, que certamente está na origem de equivocadas interpretações no campo do direito empresarial, como as relativas à responsabilidade pessoal de sócios, à responsabilidade pela transferência de estabelecimentos empresariais, à responsabilidade pessoal de administradores de sociedades limitadas, à interpretação de contratos empresariais e a tantas outras matérias que pretendemos tratar individualmente em outras semanas. A imagem que fica da pesquisa referida é que a maior parte dos empreendedores brasileiros são pessoas que acharam uma saída quando tiveram que enfrentar o problema do desemprego. E, assim como foram protegidas pelo ordenamento jurídico no triste momento de sua demissão, devem contar a manutenção deste apoio quando, por seu esforço pessoal, encontrem uma alternativa empreendedora que viabilize o sustento de sua família.

Leia +
27/01/2008

Os dois lados do fair trade

De acordo com a IFAT (International Federation of Alternative Trade), Fair Trade seria “uma parceria comercial, baseada em diálogo, transparência e respeito, que busca maior equidade para o comércio internacional. Ele contribui para o desenvolvimento sustentável por meio de melhores condições de troca e garantia dos direitos para produtores e trabalhadores marginalizados principalmente do Sul”. A principal distorção que se pretende combater é a exploração da mão de obra no momento inicial da produção de determinados bens de consumo. Investiga-se, por exemplo, qual é a relação entre o preço de uma xícara de café e o valor pago aos trabalhadores que fazem a sua colheita, ou aos pequenos produtores da América Central. É claro que tal ordem de análise produz resultados estarrecedores. Em Londres, um cappuccino custa entre 60 pence e 3 libras. Se considerarmos que uma xícara de cappuccino consome 7 gramas de café, e que não se paga mais do que 150 dólares por uma saca do produto, chegamos à conclusão de que o produtor receberia, na melhor das hipóteses, pouco mais do que 3 pence por xícara. Ou seja: entre 1% e 5% do preço final do produto. Haveria, portanto, uma exploração econômica e social dos países produtores de café, concentrados na América Latina, com a riqueza derivada da comercialização do produto concentrando-se nos cofres de empresas detentoras de marcas mundiais, estabelecidas na Europa e na América do Norte. Mais um típico caso da divisão econômica entre o norte e o sul, em que o sul seria a vítima de um processo histórico de exploração. Este problema pode dar origem a distintas reações. A mais comum entre os latino-americanos é a repetição de um cansativo discurso contra a vilania econômica dos países ricos, que teriam historicamente decretado nossa pobreza. Mas este discurso, além de frágil e equivocado, não é o mais adequado para corrigir as alegadas injustiças. Seria muito mais eficiente procurar novos papéis no cenário econômico mundial, especialmente por meio da inclusão nos mercados de tecnologia. Mas, quando os projetos de poder nacional fundam-se na ignorância popular, é mais conveniente encontrar um culpado externo do que fazer investimentos de longo prazo em educação (primeiro passo para o desenvolvimento econômico). Outra forma de reação foi o fortalecimento do movimento do fair trade. A partir do momento em que se percebe a injustiça envolvida no preço de uma xícara de cappuccino, parece razoável que os consumidores aceitem pagar um pouco mais pelo produto final, com a garantia de que o excedente será repassado aos produtores, marginalizados na rede de comércio mundial. Trata-se de uma atitude nobre, mas que, infelizmente, pode ser utilizada de maneira completamente deturpada. Para perceber as distorções possíveis, basta voltar ao exemplo da xícara de cappuccino em Londres. No livro O Economista Clandestino (Editora Record, 2007), Tim Harford expõe a seguinte situação: uma das maiores redes britânicas de café, a Costa Coffe, passou a oferecer aos seus clientes a possibilidade de consumir o café fornecido pela Cafédirect, uma das primeiras empresas a levantar a bandeira do fair trade. Quando se consumia uma xícara de cappuccino feita com o produto da Cafédirect, pagava-se 10 pence adicionais, com a convicção de que o valor seria repassado aos produtores da América Central. Descobriu-se, contudo, que as coisas não se davam bem assim. O ágio pago pela Cafédirect aos produtores da Guatemala variava entre 40 e 55 pence por libra (cerca de 453 gramas de café). Fazendo novamente as contas, este valor deveria repercutir em 1 pence por xícara de cappuccino, e não no décuplo deste valor. Ou seja: fazendo seus clientes acreditarem que estavam promovendo a justiça social ao pagarem 10 pence a mais por xícara, a empresa tinha um lucro adicional de 9 pence por unidade, repassando aos produtores guatemaltecos apenas 10% do adicional pago pelos conscientes consumidores ingleses. Com a revelação deste quadro, a empresa abandonou a prática de cobrar o adicional, no final de 2004. Não se pretende com a exposição deste quadro criar uma falsa impressão de que todo o movimento do fair trade é uma enganação. Ao contrário, os resultados positivos são extremamente significativos e, se não resolvem o problema da divisão Norte-Sul da economia mundial, conferem maior dignidade a milhares de trabalhadores que não são explorados pelos consumidores de café britânicos, e sim por atravessadores bem brasileiros. Mas os órgãos de proteção ao consumidor devem ficar atentos. Afinal, o fortalecimento de práticas comerciais justas depende especialmente de dois fatores: conscientização do público consumidor e credibilidade da certificação. Deve-se atuar para evitar que o caráter naturalmente solidário de nosso povo seja anulado por sua justificada desconfiança. No Brasil, há duas realidades no campo do comércio justo. Existem 31 empresas certificadas pela FLO (Fair Trade Labelling Organisations International, principal órgão certificador mundial, de grande credibilidade), centradas na produção e comércio internacional de café e suco de laranja. Já no plano interno, a Secretaria Nacional de Economia Solidária identificou, ainda em 2005, 14.954 empreendimentos ligados ao fair trade. Nestes casos, não há propriamente uma certificação, mas uma estratégia unilateral de divulgação de práticas justas nas relações com trabalhadores e produtores. Aí está o problema que deve ser solucionado. Não há no Brasil um órgão de certificação desta atividade, ao contrário do que ocorre em outros países, como o México. Facilita-se, desta forma, a atuação de agentes econômicos que adotem estratégias de marketing que falsamente vinculem o produto a uma prática de comércio justo. Para que o consumo consciente possa crescer de forma plena, cabe ao governo brasileiro agir em dois campos. De imediato, os órgãos de defesa do consumidor devem combater eventuais casos de falsa atribuição de práticas de fair trade. Mas os resultados serão sempre limitados se não houver a criação de um órgão nacional de certificação, fato que elevará o nível de confiança do público consumidor e estimulará mais agentes econômicos a adotar tais práticas, seja por questões éticas, seja para não perder campo frente a seus concorrentes.

Leia +
20/01/2008

Devemos temer um direito made in China?

O debate entre os defensores e os detratores da economia de mercado é caracterizado mais pela intolerância do que pela construção lógica de argumentos e contra-argumentos. O tom da conversa é bem demonstrado pelos títulos dados aos livros escritos e seis mãos por Plinio Apuleyo Mendoza, Carlos Alberto Montaner e Álvaro Vargas Llosa, nos quais se defende abertamente a necessidade de a América Latina promover as transformações que conduzam à economia de mercado. As obras, lançadas em 1996 e 2007, foram intituladas Manual do perfeito idiota Latino-Americano e A volta do idiota. Idiotas seriam os defensores de uma esquerda contrária à economia de mercado. A reação à ofensa, quando articulada, vem amparada em obras emocionais, como as produzidas por Eduardo Galeano, ou em intermináveis diatribes anticapitalistas, como as lançadas por Noam Chomsky. Em todos os casos, os argumentos perdem-se como vozes isoladas, e o conhecimento não se constrói. Neste quadro, um dos pseudo-argumentos utilizados pelos combatentes da economia de mercado é a revelação de uma das facetas mais visíveis da economia chinesa: a exploração da mão de obra local, sujeita a intermináveis e nada salubres jornadas de trabalho, em troca de salários que não permitem mais do que a subsistência. Quando um defensor da economia de mercado aponta para a necessidade de flexibilização do direito do trabalho, reage um detrator com a invocação do caso chinês, por meio da inegável e quase sofista afirmação de que não queremos que o nosso povo se sujeite à repetição daquele modelo de regulação das relações trabalhistas, e mesmo de defesa dos direitos humanos. Neste contexto, surge a pergunta: devemos temer a adoção de normas jurídicas made in China? Não haveria como aceitar passivamente o desrespeito aos direitos humanos e ambientais que dão sustentação à eficiência chinesa no plano industrial. Às populações que gozam de garantias trabalhistas mínimas, seria um pesadelo projetar-se em um operário do delta do Yang-tsé-kiang. No plano ambiental, se os dejetos e emissões não tratados fossem de igual forma produzidos pelos demais países, nosso planeta em poucos anos se transformaria em uma esfera inabitável. Para além destes dois aspectos mais evidentes, a China ainda fornece um histórico de corrupção e desrespeito à democracia que espanta até mesmo cidadãos de países tropicais pouco afetos à obediência a padrões razoáveis de civilidade. Mas nossa natural (ainda que inócua) rejeição ao modelo chinês não deve tomar a forma de uma negação ao sistema de economia de mercado. O modelo econômico que eles implantaram não é uma imagem do futuro do capitalismo, mas sim um reflexo, atrasado em 150 anos, da fase inicial da industrialização europeia. Nem que se desejasse, não haveria como replicar o modelo chinês em praticamente nenhum outro lugar do mundo. A economia chinesa é produto da necessidade de sobrevivência de uma população que, em meados dos anos 1970, morria de fome aos borbotões. A versão mais encontrada vem no sentido de que a abertura da China para a economia de mercado foi obra de um conjunto de reformas bem planejadas, executadas por Deng Xiaoping a partir de 1978 como reação à grande fome que vitimou cerca de 30 milhões de pessoas. Mas atualmente se compreende que a construção daquele modelo econômico deu-se em grande parte pela aceitação, por parte das autoridades locais, de atos de desobediência praticados por empreendedores que se afastaram do modelo de exploração proposto pelo estado para buscar a eficiência (e os seus frutos). A necessidade de expansão da produção, somada à institucionalização da corrupção local, formou uma teia de pequenos empreendedores marginais, cujo sucesso motivava mais e mais pessoais, que formaram uma irresistível onda capitalista. Ou seja: o modelo econômico chinês é fruto da iniciativa de sua população e não de um bem urdido plano decenal produzido por seus burocratas. Indo adiante, percebemos que, se a gênese da economia chinesa é consequência de uma situação social inexistente em outros países, sua forma atual também não é verificada em outras economias por seu particularismo no cenário internacional. Se há uma exploração dos trabalhadores (cuja renda chega a ser inferior à das primeiras fases da Revolução Industrial), ela é em grande parte derivada da existência de um gigantesco exército de reserva formado por pessoas dispostas a aceitar o que for necessário para que sua família tenha acesso ao indispensável à sobrevivência. Calcula-se que cerca de 700 milhões de chineses tentem o sustento com menos de 2 dólares por dia. Já o desrespeito ao meio ambiente deriva tanto da corrupção institucionalizada quanto da necessidade de uma expansão da atividade econômica que possa suprir a demanda anual por 24 milhões de novos postos de trabalho. Ou seja: a China não é o modelo do futuro, mas sim o de um passado que deve ser intensamente combatido, o que tenderá a ocorrer quando houver uma razoável transferência da riqueza à população, com o fortalecimento de uma ainda insipiente classe média. Mas, voltando para a análise dos reflexos da China no futuro da economia mundial, especialmente a ocidental, devemos ainda considerar que a atual estrutura dos mercados, tendente à especialização, fez com que o modelo chinês fosse integrado à ordem econômica mundial, mas não seja passível de replicação em outros locais. Isto porque a manufatura é apenas uma das atividades envolvidas na oferta de um determinado produto ao mercado. Do preço de um bem fabricado no oriente e distribuído para as prateleiras ocidentais, apenas uma pequena fração é destinada ao pagamento de seu custo de produção. A maior parte do valor é direcionada aos distribuidores, aos detentores das marcas e aos responsáveis pelos esforços em publicidade; ou seja, por empresas ocidentais (principalmente a considerar que as marcas chinesas não são bem recebidas pelos mercados ocidentais). Na cidade de Zhuhai, perto de Hong Kong, está instalado um dos maiores polos de fabricação de calçados em todo o mundo. Lá são produzidos itens sobre os quais são aplicadas marcas famosas, e que depois serão expostos em elegantes vitrines europeias e norte-americanas. Estima-se que do preço de venda destes calçados no máximo 2% sejam empregados com o pagamento dos funcionários que o produziram. Em média, o pagamento da manufatura de um produto made in China corresponde a 10% de seu preço de venda. O restante é recebido pelo vendedor final, pelos intermediários, pelos detentores das marcas, pelas agências de publicidade e tantos outros agentes que têm por característica comum o fato de atuarem fora da China. Vale citar mais um exemplo: a Galanz é a maior fábrica de fornos de micro-ondas do mundo. Cerca de 40% dos aparelhos existentes no planeta foram fabricados lá. Mas poucos conhecem a marca, já que a Galanz atua no interesse de empresas estrangeiras, detentoras de marcas de renome mundial que dela encomendam, total ou parcialmente, a atividade de manufatura, concentrando seus esforços nas atividades que geram maiores excedentes; principalmente no desenvolvimento de novas tecnologias. Podemos então concluir que a China é um agente especializado no cenário econômico mundial. Ocupa, por suas características internas, uma posição centrada na manufatura, com baixo desenvolvimento tecnológico próprio. A regulação das relações trabalhistas é altamente desfavorável aos seus operários, principalmente porque há um grande contingente de cidadãos tentando fugir da miséria da vida no campo. Mas este modelo não pode ser tomado como um exemplo de sucesso econômico por outros países que buscam uma posição de destaque no plano econômico internacional. Assim como as condições que levaram à China atual são muito específicas, o seu papel na ordem econômica não pode, e nem deve, ser intentado por outros países. A partir da compreensão de que a produção de riqueza não mais advém da exploração da massa trabalhadora, mas decorre principalmente do desenvolvimento de tecnologia, cumpre aos países emergentes (e especialmente aos demais integrantes do BRIC Brasil, Índia e Rússia) encontrar o seu papel no cenário econômico internacional. É o que faz a Índia, que se fixa como polo mundial no desenvolvimento de softwares, e é o que deveria fazer o Brasil. E, para tanto, não há necessidade de tratar nossos trabalhadores como são tratados os operários chineses. A China continuará a invadir nossas casas com seus produtos, mas não será capaz de exportar seu direito, seja no campo do direito do trabalho, seja no de outras áreas.

Leia +
07/01/2008

Por uma law and economics tupiniquim

Já se passaram 70 anos desde que Ronald Coase publicou The Nature of the Firm. O texto marca o nascimento de um movimento de interpretação do direito conhecido como law and economics. A proposta central deste movimento é a análise dos fatos jurídicos sob o prisma de seus custos de transação, aplicando os métodos de análise de eficiência fornecidos pela econometria. Afere-se o custo social, no plano econômico, derivado de um determinado fato jurídico. Sob esta ótica examinam-se, por exemplo, os efeitos da facilitação do registro empresarial, da estrutura de ressocialização dos detentos ou da tutela jurídica das relações familiares. A eficiência econômica (estudada pontualmente em um dado fato social para ao final ser projetada à concepção de desenvolvimento econômico) somou-se às preocupações filosóficas e sociológicas dentro de uma pretendida interdisciplinaridade do Direito. Lançada a tese de Coase (que lhe valeu o Prêmio Nobel de Economia em 1991), muito se estudou sobre o assunto em diversos países, principalmente a partir da década de 1970. Destacaram-se os trabalhos de Richard Posner, Guido Alpa, Natalino Irti, Berle e Means, entre vários outros. Principalmente na Europa e na América do Norte, encontram-se centenas de livros sobre a matéria. E no Brasil, o que se fez? Muito pouco, o que não surpreende neste país em que o desenvolvimento cultural não é exatamente uma prioridade; em que um pragmatismo nem sempre virtuoso coloca em segundo plano a atividade acadêmica. Pincelam-se algumas obras de valor, como o livro Direito Econômico, lançado por Modesto Carvalhosa ainda em 1973, ou os trabalhos produzidos pelo grupo de pesquisadores da USP que mantêm, sob a liderança de Raquel Sztajn e Decio Zylbersztajn, os “Diálogos FEA & Largo São Francisco”, cujo produto mais conhecido é o livro Direito e Economia. Além destes textos, de grande solidez conceitual, encontramos nos últimos anos um número cada vez maior de citações às obras de Coase e Posner em trabalhos não tão amadurecidos. E o que pode parecer uma boa notícia (na forma da divulgação desta necessária técnica hermenêutica) acaba gerando resultados danosos ao desenvolvimento da ciência jurídica. Os efeitos negativos são produto da falta de adequação dos preceitos da law and economics ao nosso sistema de direito continental e podem redundar tanto em uma indevida limitação de objeto de estudo, quanto no preconceito decorrente da importação de alguns modelos extremos de interpretação, culturalmente rejeitados no Brasil (como ocorre, por exemplo, com os sempre citados exemplos dos estudos econômicos aplicados sobre questões de direito de família). Deve-se partir da compreensão de que o movimento da law and economics foi concebido dentro da estrutura da common law (adotada principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos), onde o Direito é construído a partir do fato jurídico. Trata-se de um caminho inverso ao percorrido para a solução das lides no campo do direito continental, ao qual nos filiamos. Simplificando ao extremo, podemos afirmar que no Brasil o direito deriva da aplicação da lei; nos Estados Unidos, ele nasce jurisprudencialmente da análise dos fatos jurídicos. Há, portanto, necessidade de adequação na aplicação das obras dos autores norte-americanos. Sua técnica de avaliação dos custos de transação vocaciona-se a uma individualização no processo de solução dos litígios que é típica da common law, mas encontra limites de aplicação nos sistemas de direito continental, em que se faz necessária não só a fixação de standards, como também a normatização como mecanismo de concessão de segurança jurídica. Ao invés de partirmos da análise focalizada nos custos de transação dos fatos jurídicos para construirmos digressões que permitam a renovação de standards, devemos focar em princípios constitucionais centrais, para então aos mesmos aplicar uma hermenêutica próxima da economia, que autorize uma releitura de fatos jurídicos específicos. Ou seja: buscar os mesmos resultados (análise de eficiência econômica e de sintonia com o projeto de desenvolvimento econômico-social do país), mas com uma metodologia inversa, mais adequada ao direito continental. Procedendo desta forma, abriremos alguns novos campos de estudo. Poderemos analisar a eficiência econômica das leis, pesquisando, por exemplo, o impacto negativo derivado do cipoal de normas referentes às formalidades para a constituição de uma empresa; a elevação nos custos do crédito, decorrente da flexibilização dos contratos e das cambiais; a oneração na constituição de novas unidades negociais, decorrente de normas que elevam exageradamente os riscos envolvidos em operações de compra e venda de estabelecimentos empresariais; o evidente desincentivo ao empreendedorismo, derivado da incompreensão das regras previsoras da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas; os impactos econômicos gerados pela aplicação das legislações tributária, ambiental, trabalhista, previdenciária… Enfim, muito há a fazer no contexto desta forma de interpretação do Direito. Um segundo campo de estudos que se abre é o da investigação quanto ao processo de criação legislativa em nosso país, seja no sentido de contextualizar as novas leis com o planejamento (se é que existe um) de desenvolvimento econômico-social do Brasil, seja no da verificação da legitimidade da forma de produção legislativa (em vista do claro descompasso entre a visão do Congresso Nacional e a da população em relação a diversas e relevantes questões). Outro problema a ser resolvido é o afastamento do tecnicismo na aplicação do direito empresarial. Deve-se compreender os fundamentos econômicos deste ramo do direito, e considerá-los quando da aplicação de suas regras. Cumpre inicialmente perceber que as normas de direito empresarial devem ser concebidas como instrumento de incentivo ao empreendedorismo. Se o desenvolvimento socioeconômico de um país depende inicialmente da geração de empregos, é necessário que o empreendedor não seja tratado como um inimigo da nação, mas sim como um parceiro necessário em qualquer projeto voltado à melhoria das condições de vida da população de um país. No Brasil, o empreendedor é usualmente considerado um fraudador presumido, culpado pelas mazelas sociais. Dificuldades são, a todo momento, lançadas em seu caminho, e não removidas. E este quadro de evidente elevação de riscos e custos gera duas espécies de danos à sociedade: em primeiro lugar, não há implantação do potencial empreendedorismo, com a consequente elevação nas taxas de desemprego; em segundo, há uma adequação natural nos critérios de formação de preços, para que os mesmos comportem os custos, e uma margem de lucro compense os riscos pessoais envolvidos (que, no Brasil, compreendem não só os riscos naturais ao desenvolvimento de uma atividade empresarial, como também aqueles gerados por um conjunto de normas que não guarda conexão com os princípios básicos do direito empresarial). Esta elevação de preços gera uma maior dificuldade de abertura de novos mercados, bem como a corrosão do poder de compra dos salários. Outro objetivo que não pode ser esquecido na análise de normas de direito empresarial é a máxima tutela ao crédito. O acesso ao crédito é fundamental para o desenvolvimento da atividade empresarial, seja na forma de financiamento para a instalação ou ampliação dos estabelecimentos, seja na de obtenção de prazos de pagamento junto a fornecedores (para que o giro da mercadoria naturalmente incremente o volume de negócios). Em ambos os casos, deve-se partir da premissa simples de que o custo do crédito aumenta na proporção inversa da segurança concedida aos credores. Assim, quanto mais eficiente o sistema jurídico de proteção e recuperação de créditos, menor será o custo geral do crédito oferecido no mercado, e mais volumosa será a disponibilização deste crédito. No caso brasileiro, a demora e os custos no acesso ao judiciário, somados a uma incompreensão dos preceitos do direito contratual e cambiário, geram uma desnecessária situação de insegurança aos credores, fazendo com que diminua a oferta geral de crédito e com que seus custos se elevem na mesma proporção. Tradicionalmente, o direito empresarial não é bem compreendido nem em relação aos seus aspectos técnicos, de natureza dogmática. E a aplicação dos fundamentos econômicos está longe de preocupar professores e aplicadores do direito. As consequências deste desvio de compreensão do direito são evidentes. O alto nível de desemprego, produto óbvio da timidez na criação de novas empresas, fala por si só. A forma como a ciência jurídica é estudada no Brasil merece uma radical reformulação. Um dos primeiros passos é compreender que o direito não é uma ciência acastelada, isolada dos demais ramos do saber. Logo em seguida, deve-se buscar uma eficiente interdisciplinaridade, não só demonstrando conhecimento de complexas técnicas econométricas encontráveis em peso na doutrina norte-americana, mas essencialmente refletindo sobre todos os entraves, jurídicos, econômicos e sociais, que devemos remover para que ganhe corpo um projeto de construção de um país melhor. Além de conhecer e bem contextualizar os preceitos da law and economics, devemos construir uma escola de análise econômica do direito, com timbres bem tupiniquins.

Leia +
06/01/2008

2008: o lado negativo da estabilidade

O anúncio de mais um ano de crescimento superior à média histórica do Brasil tem a aparência de uma excelente notícia. Mas não é. Significa que mais um ano passará sem que sejam feitas as necessárias e urgentes reformas jurídicas, sem as quais não se pode projetar um panorama de crescimento sustentável para o nosso país. Nosso governo federal é pródigo em propagandear seu sucesso na área econômica. Comemora o crescimento superior a 4% obtido nos últimos anos, e atribui à sua atuação tais resultados. Mas a verdade é outra. Só estamos crescendo porque a economia mundial vive uma era de bonança. Em outros países, este período está sendo aproveitado para implementar pesadas reformas. No Brasil, limitamo-nos a manter uma política econômica que, além de óbvia no contexto da atual economia de mercado, foi criada pelo governo anterior. Ou seja: aproveitamos a bonança para não fazer nada; orgulhamo-nos de nossa inércia. A economia mundial cresce em um ritmo acelerado. O Brasil, a reboque deste movimento, avança em índices moderados. Quando lembramos da década perdida, podemos até acreditar que este crescimento moderado é uma boa notícia. Mas, quando identificamos o verdadeiro responsável por este padrão de crescimento (a economia mundial, e não o governo brasileiro), e recordamos que as reformas institucionais necessárias à evolução sólida e sustentável de uma economia de mercado (incluindo principalmente as reformas tributária, trabalhista e previdenciária), percebemos que o futuro breve nos reserva notícias menos alvissareiras. O resultado desta doce letargia é evidente: se o Brasil cresceu 4,5% em 2007, a China obteve um crescimento de 11,5%, enquanto a Índia chegou a 9% e a Rússia, a 7%. Isso para falar apenas nos países integrantes do BRIC. Quando comparamos nosso crescimento com os índices da Estônia, da Polônia, da Irlanda e de El Salvador, os resultados são ainda menos alentadores, principalmente se considerarmos que há uma década todos apresentavam economias pouco desenvolvidas e sem expectativas de crescimento. Mas nestes países tratou-se de promover as reformas necessárias ao desenvolvimento, ao invés de simplesmente buscar culpados pelo seu fracasso. Quebraram-se antigas estruturas de direitos para flexibilizar as relações trabalhistas, para vincular responsabilidades à concessão de benefícios previdenciários, para racionalizar o sistema de arrecadação tributária, para tutelar de forma responsável e equilibrada a questão ambiental; enfim, para criar um arcabouço jurídico que viabilize um desenvolvimento responsável e sustentável da economia de mercado, ao invés de tomá-la como um inimigo a ser combatido. O acerto deste caminho é confirmado não só pela lógica, como também pela história. A se estudar qualquer lista de países mais e menos desenvolvidos, será fácil perceber que todos os que oferecem alta qualidade de vida a seus cidadãos promoveram as reformas jurídicas acima referidas. Tais medidas acarretam não só a geração de empregos como passo inicial para a superação da pobreza, como também o desenvolvimento tecnológico que impulsiona a economia a uma fase de grande produção de riquezas. Mas, para tanto, é preciso arregaçar as mangas e promover as sempre proteladas reformas jurídicas em nosso país. Sua necessidade é por todos conhecida, e a principal razão pela qual elas não são feitas é um triste panorama de nossa tradição política. O fato é que as reformas implicam a adoção de medidas pouco simpáticas. E medidas pouco simpáticas são evitadas em um país em que a grande preocupação da classe dirigente é a obtenção de votos para a próxima eleição. Chega-se em um impasse difícil de ser superado. Embora programas como o Bolsa-Família sejam de um vergonhoso anacronismo, é pouco provável que algum político retire o benefício, sempre em vista milhões de votos envolvidos na questão. Quando projetamos esta realidade para as relações trabalhistas, o resultado é o mesmo. A recente tentativa de supressão da obrigatoriedade da contribuição sindical bem revelou que este é um país de direitos, e não de deveres, e em que as medidas eleitoreiras são mais interessantes para nossos políticos do que as reformas que gerarão resultados somente em governos futuros. Impera a noção de presente contínuo nas relações sociais, expressão cunhada pelo historiador britânico Eric Hobsbawm. A impressão que dá é a de que este é um país tão dadivoso que não se faz necessário trabalhar. Basta observar o que a natureza tem para nos oferecer. Relendo Celso Furtado, em sua excepcional Formação Econômica do Brasil, constatamos que os ciclos econômicos em que o país foi relevante no plano internacional (cana de açúcar, mineração, borracha, café) não foram fruto do desenvolvimento de tecnologias nacionais, mas sim um precioso fruto da terra, ao qual bastava adicionar o trabalho braçal (normalmente exercido por pessoas que não ficavam com a mais valia de seu trabalho). Ou seja: ganhamos, mais do que construímos, nossos ciclos econômicos. Este fato colaborou para a consolidação de uma atitude em que basta aos governantes não cometer erros grosseiros para que a economia evolua. A situação até faz lembrar o quadro descrito por Maquiavel, em relação aos estados hereditários, ao afirmar que “é suficiente que o príncipe não abandone os modos de governo de seus predecessores”. Ou seja, não fazendo nenhuma besteira monumental, o político será bem avaliado pelos seus eleitores. E o futuro, com suas responsabilidades, é empurrado para a próxima eleição. Esta inércia, amparada pela noção de berço esplêndido, cobrará um preço severo em um futuro breve. Ao não nos prepararmos para o desenvolvimento sustentável de nossa estrutura econômica e social (o que só é possível por meio de uma sólida reforma institucional), agimos como a cigarra, sem a certeza de que as formigas nos acolherão quando o verão passar. Por isso, a bonança econômica internacional é uma má notícia para o Brasil. Ao não depararmos com dificuldades imediatas, não nos movemos, tomados por uma confortável cegueira quanto ao futuro da economia. E assim decretamos nosso subdesenvolvimento. Boa notícia é que este não é um discurso isolado. Mais e mais estudos estão sendo publicados no sentido da necessidade de nos movermos imediatamente para garantirmos o crescimento quando os ventos da economia internacional não estiverem a nosso favor. Maílson da Nóbrega, Fábio Giambiagi, Armando Castelar Pinheiro, Jairo Saddi, Decio Zylbersztajn, Raquel Sztajn (e todos os participantes do grupo de estudos mantido na USP sob a orientação destes dois), e Luiz Carlos Bresser-Pereira (para somente os mais recentes) devem ser lidos e debatidos, para que suas propostas sejam amadurecidas e implementadas. Não adianta mais mantermos uma postura que une a alienação de acreditarmos nas notícias benfazejas ao costume de culpar outros por nossos fracassos. É por tal razão que vemos com preocupação o anúncio de um ano de tranquilo crescimento econômico. Talvez fosse mais proveitosa e revelação de uma dificuldade imediata, para que possamos evoluir por meio do processo que Schumpeter denominou de destruição criadora. Se o ano de 2008 será de bonança econômica, é necessário que se aproveite um tempo que não voltará para garantirmos a continuidade de nosso crescimento nos anos que virão. E este crescimento não acontecerá sem que repensemos a forma como o ordenamento jurídico trata as questões tributária, trabalhista e previdenciária, entre tantas outras que têm sido irresponsavelmente proteladas.

Leia +