30/03/2008

Sociedades unipessoais de responsabilidade limitada

Na década de 1980, os europeus conceberam a figura da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. Ela foi o meio jurídico encontrado para limitar os riscos dos empreendedores individuais, estimulando-os ao investimento. No Brasil, por enquanto, não existe autorização legal para a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Apenas se admite que, após a sua constituição, a sociedade tenha o quadro de sócios reduzido a um, pelo prazo máximo de 180 dias (art. 1.033, IV, do Código Civil). Mas, na esteira do direito europeu, é certo que no futuro breve teremos uma lei neste sentido. E o que parece ser um ato de modernização de nosso direito societário pode se tornar uma medida inócua, se não for resolvido outro problema: o exagero na desconsideração da personalidade jurídica. A lei que pela primeira vez previu a possibilidade de uma sociedade limitada ser constituída por apenas um sócio foi editada na Alemanha, em 1980. Na França, a possibilidade foi contemplada na reforma do Código das Sociedades Comerciais, em 1985. Quatro anos depois, foi editada a XII Diretiva da Comunidade Econômica Europeia, que motivou a adoção desta espécie societária em toda a Europa. Pode parecer estranho que uma sociedade seja criada e mantida com apenas um sócio. Contraria-se a boa lógica, que parte da simples e correta premissa de que uma sociedade é, essencialmente, uma reunião de pessoas. Pessoas, no plural, e não pessoa, no singular. Se nos limitássemos a esta linha de raciocínio, poderíamos concluir que a sociedade unipessoal seria um absurdo jurídico. E concluiríamos mal. As leis europeias que autorizaram a constituição destas sociedades foram concebidas com um objetivo claro: incentivar o desenvolvimento de atividade econômica de pequeno porte. E foram bem sucedidas. Antes das referidas leis, o direito europeu dava aos sócios de uma sociedade limitada um tratamento muito mais protetivo do que o oferecido aos empresários individuais. Os integrantes de uma sociedade limitada gozavam do benefício da limitação de responsabilidade pessoal em relação às dívidas da sociedade. Segundo a regra geral, os sócios somente respondiam pela integralização do capital social. Se o capital estivesse integralizado, e a sociedade não tivesse condições de pagar as suas dívidas, a solução seria a decretação da falência da sociedade, e não a responsabilização dos patrimônios pessoais dos sócios. Já os empresários individuais não tinham nenhuma forma de limitação de sua responsabilidade. O fracasso no desenvolvimento da atividade empresarial levava à responsabilização de todo o seu patrimônio pessoal, atingindo-se não só os bens e direitos vinculados à exploração da atividade empresarial, como também os bens e direitos particulares do empresário. A conclusão era evidente: ser empresário individual era muito mais arriscado do que ser sócio de uma sociedade limitada. Esta distinção de tratamento, e de riscos, gerava um problema de ordem econômica. Os empreendedores se viam obrigados a constituir uma sociedade (com todos os litígios em potencial derivados da divisão de poderes entre os sócios) ou a assumir riscos pessoais maiores (o que é um resultado economicamente ineficiente, na medida em que os riscos são naturalmente considerados na precificação dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado). Diante deste problema, o legislador europeu encontrou um caminho lógico coerente com os princípios do direito empresarial. Por meio do alargamento do conceito de sociedade (permitindo a unipessoalidade originária), aproximou o empreendedor individual do regime jurídico oferecido aos sócios de uma sociedade limitada. O resultado foi uma diminuição dos riscos jurídicos envolvidos no empreendedorismo individual, e a consequente expansão das atividades econômicas de pequeno porte. No Brasil, a questão das sociedades unipessoais de responsabilidade limitada é um clássico nos debates acadêmicos. Praticamente todos os autores defendem a sua adoção. E tudo indica que em breve as veremos no plano normativo. O PLC 118/2007, em trâmite no Senado (derivado do PL 3667/2004, originado na Câmara), prevê a possibilidade de as sociedades limitadas (assim como as sociedades simples) serem constituídas com apenas um sócio. A reforma é bem-vinda, não há dúvida. Mas os benefícios econômicos não serão percebidos, a menos que seja solucionado outro problema de aplicação do direito societário, ainda mais sensível: o exagero na aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica foi concebida como uma exceção ao princípio da autonomia patrimonial. De acordo com este princípio, o patrimônio da sociedade não se confunde com os patrimônios pessoais dos sócios. Assim, as dívidas da sociedade devem ser pagas com os bens e direitos encontrados no patrimônio social. Esta é a regra lógica que permite a limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais. A limitação da responsabilidade foi um inegável benefício concedido aos empreendedores, e que impulsionou enormemente o desenvolvimento econômico dos países a partir do momento em que a regra foi adotada. Mas, desde o início da aplicação do princípio da autonomia patrimonial às sociedades limitadas (no final do século XIX), fraudes foram praticadas por meio da utilização das pessoas jurídicas. Em sua formulação mais simples, tais fraudes consistiam em concentrar as dívidas em uma pessoa jurídica, protegendo os ativos por meio de alocação formal em outro patrimônio, de outra pessoa (usualmente, dos próprios sócios). A reação do direito a tais fraudes foi imediata. Concebeu-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que afastava o princípio da autonomia patrimonial (e permitia a responsabilização do patrimônio de todos os envolvidos para o pagamento das dívidas) quando houvesse a comprovação de fraude. Dentro deste sistema, o benefício da limitação da responsabilidade seria a regra geral, que só poderia ser afastada excepcionalmente, quando se comprovasse a atuação fraudulenta por meio da utilização da pessoa jurídica. No Brasil, contudo, criou-se um sistema peculiar, e nada eficiente, de desconsideração da personalidade jurídica. Ainda que a lei diga o contrário, respeitando o princípio da autonomia patrimonial e a regra da limitação da responsabilidade (vejam-se os arts. 50 e 1.052 do Código Civil), o entendimento mais encontrado nos julgados vem no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica sempre que os bens e direitos da sociedade forem insuficientes para a satisfação de suas dívidas. De exceção, a desconsideração tornou-se uma nova regra, segundo a qual a limitação da responsabilidade não existe, com os sócios sempre tendo seus bens e direitos pessoais atingidos em caso de insolvência da sociedade. Quando comparamos a evolução do direito societário europeu com a verificada em nosso país, percebemos que nossa estratégia foi diametralmente oposta à deles. Na Europa, aproximou-se o empreendedor individual do regime jurídico (de limitação de responsabilidade) criado para os sócios de sociedades limitadas. No Brasil, aproximaram-se os sócios de sociedades limitadas do regime jurídico (de responsabilidade pessoal e ilimitada) ainda previsto para os empresários individuais. Este fato motiva o alerta. Não adianta aprovar uma lei permitindo que uma sociedade limitada seja criada por apenas um sócio enquanto nossos tribunais não compreenderem e aplicarem o princípio da autonomia patrimonial aos sócios das sociedades limitadas em geral. Antes de debatermos a unipessoalidade originária em sociedades limitadas, devemos disseminar um conceito bem mais simples: o de sociedade limitada. A breve análise comparativa entre o direito europeu e o brasileiro dá a entender, em análise superficial, que estamos duas décadas atrasados, por não autorizarmos a constituição de sociedades limitadas com apenas um sócio. Mas a situação é muito pior. Estamos um século atrasados, já que não compreendemos o conceito de limitação de responsabilidade. Somente depois de entendermos o que é uma sociedade limitada será útil autorizarmos a unipessoalidade originária.

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23/03/2008

A visão do governo federal a respeito do princípio constitucional da busca

Está na Constituição: a busca do pleno emprego é um dos princípios da ordem econômica (art. 170, VIII). O sentido desta norma beira ao óbvio. O emprego gera a renda que possibilita a satisfação das necessidades pessoais. Partindo desta premissa básica, percebe-se que o combate à pobreza passa pela adoção de políticas que incentivem a criação de postos de trabalho. Neste mês o assunto veio aos jornais em duas ocasiões. Em primeiro lugar, anunciou-se a intenção de adesão à Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho. Na semana seguinte, aprovou-se lei a respeito da limitação do tempo de experiência exigido dos candidatos a vagas de emprego. Nos dois casos, o governo pode estar agindo com a melhor das intenções, mas está longe de escolher os instrumentos mais eficientes para a diminuição do nível de desemprego em nosso país. A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho foi editada em 1982. Desde então, foi ratificada por apenas 34 países (em muitos casos, com limitações, não se aplicando o texto de forma integral). O Brasil chegou a ratificá-la, mas pouco tempo depois denunciou a ratificação. Aliás, foi o único país que aderiu ao texto convencional para logo depois arrepender-se da adesão, o que é típico em uma sociedade em que as decisões são tomadas sem a mínima reflexão. Em sua acepção mais ampla, a Convenção 158 da OIT impede a demissão sem justa causa. O fundamento central do texto normativo está em seu art. 4.º, segundo o qual “não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”. Em uma leitura superficial, a limitação à demissão pode parecer uma proteção ao emprego. Mas não é. Se o Brasil aderir à Convenção 158, o efeito será uma drástica redução na oferta de novos postos de trabalho. Os riscos assumidos pelos empregadores serão tão elevados que não haverá estímulo à ampliação das atividades econômicas. A proteção aos empregos atuais acabará com o emprego futuro. Pode-se argumentar que a lei autoriza as demissões, desde que justificadas. Mas devemos lembrar que as razões das demissões poderão ser questionadas judicialmente. Hoje, muitos empregadores evitam as demissões com justa causa, assumindo custos que não seriam de sua responsabilidade com temor de sofrer os custos ainda maiores derivados das reintegrações judicialmente determinadas. Reintegrações derivadas de decisões que partem da premissa de que o empregador sempre está errado e sempre age de forma injusta. Neste quadro, a possibilidade de se justificar as demissões, até mesmo por questões de ordem econômica da empresa, não oferece nenhuma segurança aos empregadores. Por tais razões, acreditamos que a tardia adesão à Convenção 158 da OIT seria um retrocesso em termos de política de geração de empregos em nosso país. Enquanto há tempo, deve-se debater os efeitos econômicos derivados da projetada nova ratificação do texto convencional, para, se possível, impedir os danos que dela certamente advirão. O outro fato recente que motivou o debate sobre as políticas públicas de geração de empregos foi edição da Lei 11.644, no dia 10 de março. Esta lei acrescentou o art. 442-A à Consolidação das Leis do Trabalho, com a seguinte redação: “Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.” O Governo Federal propagandeou esta lei como um marco para a proteção das novas gerações, que buscam sua colocação no mercado de trabalho e estariam sendo prejudicadas pela exigência de períodos elevados de experiência profissional. Limitou, então, a 6 meses o período de experiência profissional exigível dos candidatos a vagas de trabalho. Como é da essência do governo Federal, a medida se presta à propaganda. E a nada mais. Os efeitos materiais da alteração serão dois: a necessidade de adequação dos anúncios de vagas de trabalho, para que não conste a exigência de período de experiência superior a 6 meses, e o redimensionamento dos departamentos de RH, que terão que examinar um número maior de candidatos. Ao final do processo, o empregador escolherá quem lhe aprouver, com base nos critérios, abertos ou velados, que eleger. Se o seu desejo é contratar alguém com mais de 5 anos de experiência, contratará quem atenda a este requisito, ainda que tenha que inutilmente incluir no processo de seleção muitos candidatos que não cumprem esta exigência. O resultado final é evidente: o empregador contratará o mesmo candidato que contrataria antes da lei, mas terá que suportar os custos de um processo inutilmente mais trabalhoso de seleção. Na outra ponta, os candidatos terão a ilusão de terem acesso a vagas que a eles não são destinadas, e perderão tempo e dinheiro participando inutilmente de processos de seleção que não os têm como alvo. Mas, no fim das contas, a propaganda governamental estará garantida. Estes fatos devem nos conduzir a uma reflexão maior, no sentido da definição de uma política governamental clara para a tutela do trabalho. As medidas estão sendo tomadas com base no panorama econômico de 1943, quando foi editada a CLT, sem a percepção de que a realidade do emprego, e a estrutura econômica da sociedade, mudaram severamente. Não se supera a ideia de que a missão do Estado é defender os trabalhadores do capitalismo. Não se percebe que é da economia de mercado que advêm os recursos para a promoção de qualquer política social. Neste quadro, poderíamos estudar o exemplo da Holanda, que em 1995 fixou uma linha de atuação política designada de “flexiguridade”, por meio da qual houve uma grande flexibilização das relações trabalhistas, somada à ampliação da rede de proteção da previdência social. Houve um claro incentivo à geração de empregos de meio período e temporários, para assimilar os ingressantes no mercado de trabalho. Vários direitos trabalhistas passaram ser negociáveis. Em alguns casos, a negociação é individual. Em outros, há necessidade de representação pelos sindicatos. Os trabalhadores de baixa renda passaram a ser protegidos por políticas bem estruturas de promoção social. De qualquer forma, a legislação trabalhista não mais impõe amarras, e sim parâmetros básicos. Outro caso a ser estudado é o da Inglaterra, que alterou fortemente o direito trabalhista com a edição dos Working Time Regulations de 1998. Direitos como o limite semanal de horas de trabalho passaram a poder ser negociados pessoalmente. Outros, como a forma de descanso semanal remunerado, a forma de trabalho noturno e o intervalo interjornadas, passaram a poder ser negociados de forma coletiva. Estimularam-se, também, as relações de parceria entre patrões e empregados, o que aumenta a eficiência da atividade econômica. Tanto no caso holandês quanto no inglês os resultados foram evidentes. Colocou-se um freio na elevação nos níveis de desemprego, que era verificada em toda a antiga Europa (derivada especialmente da entrada do potencial industrial chinês no cenário econômico internacional). Tais políticas são bem analisadas por Anthony Giddens, sociólogo inglês que revolucionou o pensamento de esquerda na Europa ao propor sua Terceira Via. Segundo o autor, “a adaptação à mudança tecnológica e a criação de empregos exigem o cultivo de mercados de trabalho flexíveis, e também aqui o governo tem um papel-chave a desempenhar. Mercados de trabalho rígidos demais, com um piso de benefícios muito alto, têm efeitos perversos. Eles inibem o surgimento de empregos, particularmente no protegido setor de serviços, que proporciona ingresso ao trabalho, sobretudo para os mais jovens. Também criam mercados de trabalho divididos entre incluídos e excluídos, em que as pessoas empregadas podem ter boa proteção social, mas as demais enfrentam barreiras punitivas ao ingresso”. (O Debate Global Sobre a Terceira Via, p. 29) Contudo, antes de analisar modelos aplicados com sucesso em outros países, é necessário rever uma tradicional forma de interpretação jurídica dos fatos sociais. Os aplicadores do direito veem os empresários como os culpados pelas mazelas sociais, quando deveriam percebê-los como parceiros do Estado na busca pela realização do princípio constitucional da busca do pleno emprego. Sem apoio ao empresariado, não há geração de empregos. Sem geração de empregos, não há possibilidade de combate à pobreza. E esta realidade não pode ser alterada por simples propaganda governamental, que gera belos resultados eleitoreiros, mas condena o país ao atraso.

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16/03/2008

Função social dos contratos empresariais

O Código Civil de 2002 fez constar expressamente de seu art. 421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. O texto legal foi recebido com grande entusiasmo. Algumas vezes com entusiasmo tão grande que foram construídas conclusões que extrapolam a mens legis. O principal exagero hermenêutico, infelizmente por muitos reafirmado, vem no sentido de concluir que a norma acima referida teria legado o princípio da força vinculante dos contratos, também conhecido como pacta sunt servanda, a um passado a ser esquecido. Dentro desta linha de interpretação do sentido da função social dos contratos, estes passaram a ser tomados não mais como fontes de assunção de obrigações líquidas entre as partes, mas sim como meras declarações de intenções, plenamente passíveis de revisão sob o filtro da noção de justiça que orientar a mente do julgador a quem a ação de revisão for distribuída. Neste compasso, a força vinculante das avenças passou a ser vista como algo essencialmente negativo, que não guardaria relação com a propalada função social dos contratos. O erro essencial desta tentativa de construção de uma nova teoria geral dos contratos reside na simplificação excessiva, produto da falsa premissa de que os contratos privados comportam uma principiologia única. Há várias espécies de contratos, com distintas formas de interpretação. Um contrato de compra e venda de um imóvel, feito entre particulares, não pode ser interpretado da mesma forma que um contrato bancário, que se distingue de um contrato administrativo, bem como de uma relação contratual de natureza trabalhista. Em cada caso, a consecução da função social do contrato depende de uma compreensão de suas características essenciais, levando a resultados diversos. Neste contexto, torna-se necessário compreender que nem todos os contratos assinados no âmbito da exploração de uma atividade empresarial são contratos de consumo. Quando um agente da atividade econômica, no exercício de sua atividade profissional, contrata com um destinatário final de seu produto ou serviço (consumidor), perfaz-se uma relação de consumo. Nesta, para que seja atingida a função social do contrato, torna-se necessária uma flexibilização na leitura das obrigações assumidas pelo consumidor. Partindo-se das premissas de que este é tecnicamente hipossuficiente, bem como de que o estímulo ao consumo (condição para o desenvolvimento econômico) depende da oferta de segurança negocial ao consumidor, pode-se concluir que o ordenamento jurídico deve afastar a possibilidade de o consumidor inadvertidamente assumir obrigações ocultas, ou excessivamente onerosas. Percebe-se, nesta simples análise, que a função social dos contratos de consumo somente pode ser atingida por meio da flexibilização do princípio da pacta sunt servanda. Já quando um contrato é celebrado entre dois empresários, no exercício de suas atividades profissionais, não se podem aplicar os mesmos princípios que orientam a interpretação das relações de consumo. Também há dois fatores de natureza econômica que devem ser considerados, os quais levam a consequências absolutamente diversas das verificadas nas relações de consumo. Inicialmente, deve-se ter em conta que a atividade empresarial depende vitalmente do acesso ao crédito, sendo este variável em relação à segurança oferecida aos concedentes deste crédito. Assim, o excesso de flexibilidade na interpretação dos contratos (fato que dificulta o recebimento dos créditos), eleva o risco médio imposto aos potenciais credores, o que torna o custo do crédito maior, assim como menor será a sua oferta, fatos que trazem reflexos negativos no campo da eficiência econômica. Indo além, deve-se considerar que os empresários, no exercício de sua atividade, não podem ser reputados como tecnicamente hipossuficientes. Não se admite que um empresário, no exercício de sua profissão, não compreenda o conteúdo de uma obrigação assumida em um contrato. O direito não poderia proteger a incompetência no exercício de uma atividade profissional. Se o empresário não tem condições de compreender plenamente o conteúdo de uma avença, deve contratar um advogado, e não contar com uma posterior compreensão de seus erros por parte do Poder Judiciário. Somando estes dois fundamentos de natureza econômica, podemos formular uma regra geral de interpretação dos contratos empresariais, a qual se mostra diametralmente oposta à regra geral de interpretação dos contratos de consumo. Podemos assim afirmar que, para que seja atendida a função social dos contratos celebrados entre empresários, deve-se interpretá-los de forma mais rígida, respeitando a pacta sunt servanda como instrumento de manutenção de um nível razoável de riscos envolvidos na atividade de concessão de crédito. Por fim, deve-se destacar que esta regra comporta uma exceção, exsurgente de uma característica da economia brasileira. Grande parte de nossos empreendedores não opera suas atividades de maneira vocacionada, mas sim como forma de sustento de suas famílias em um contexto de pouca geração de empregos. A estes pequeníssimos empresários, evidentemente despreparados tecnicamente (e que merecem uma proteção bastante parecida com a oferecida aos trabalhadores em geral), não se pode aplicar a premissa de que os mesmos tenham pleno domínio do conteúdo das obrigações que assumem no exercício de sua atividade. Não se pode presumir, por exemplo, que pequenos comerciantes compreendam de forma completa os custos envolvidos nas operações bancárias em que necessariamente se envolvem. Tratam-se também de hipossuficientes técnicos, a quem deve ser oferecida a possibilidade de revisão de cláusulas contratuais de difícil compreensão ou que se mostrem excessivamente onerosas. Tal exceção, contudo, não afasta a necessidade de revisão da linha hermenêutica cujos divulgadores creem que o cumprimento da função social dos contratos é um corolário lógico do afastamento da pacta sunt servanda. A manutenção desta linha de pensamento é um obstáculo ao desenvolvimento econômico do país. De acordo com o estudo Doing Business, anualmente produzido pelo Banco Mundial. No quesito “cumprimento de contratos”, o Brasil ocupa a 106.ª posição, entre 178 países pesquisados. Revelou-se que, para que se busque a satisfação judicial de uma obrigação contratual, são necessários em média 45 procedimentos, que consomem 616 dias e custam 16,5% da dívida. Esta é uma realidade nada animadora para aqueles que pensam em investir em nosso país.

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09/03/2008

A roupa nova do rei

Os acadêmicos são pródigos em atacar as classes responsáveis por nosso atraso econômico e social. Seu dedo acusador se volta contra tudo e todos. Políticos e outros agentes públicos e privados são massacrados por suas bem fundamentadas críticas. Mas a academia, especialmente no plano da ciência jurídica, continua de olhos fechados para a sua própria responsabilidade neste processo histórico. Boaventura de Sousa Santos e outros estudiosos de peso têm alertado para a necessidade de revisão de forma de atuação dos professores e pesquisadores, com argumentos epistemológicos de peso. Já em uma esfera bem mais modesta de argumentação, tenho defendido que a ciência jurídica ganharia muito em valor se fossem superados alguns mitos, entre os quais destaco o da roupa nova do rei. Há quase duzentos anos, o norueguês Hans Christian Andersen nos contou a história da roupa nova do rei. Um soberano vaidoso e pouco afeto à intelectualidade recebeu a visita de dois caixeiros viajantes, cuja ética era inversamente proporcional à esperteza. De seu baú, os caixeiros simularam retirar um tecido especial, de rara beleza, e dotado de uma qualidade mágica: somente poderia ser visto por pessoas de superior inteligência. O rei, para não passar por ignorante, assumiu o papel de bobo, e passou a elogiar o tecido, pelo qual aceitou pagar de bom grado uma belíssima quantia de moedas de ouro. O alfaiate real foi chamado e, já conhecedor da notícia da existência do tecido mágico, derreteu-se em elogios, embora nada visse, e, trabalhando com sua imaginação, confeccionou a roupa nova do rei, que, de tão especial, mereceu apresentação pública. Na ocasião, o rei foi saudado, o alfaiate real foi aclamado, a roupa foi elogiadíssima, até que um garoto que brincava por perto se voltou para um adulto e questionou a razão pela qual o rei estava nu. De cochicho em cochicho, todos se deram conta do papel ridículo a que se prestaram. No mundo acadêmico, a roupa nova do rei é vestida por muitos, que reapresentam conceitos superados e superficiais sob a roupagem de uma retórica cada vez mais confusa, que por vezes chega ao ponto do cifrado. Os leitores se debruçam sobre seus pomposos textos, que são lidos, relidos e minuciosamente estudados para que se revele a sua tradução (que normalmente não traz nenhuma inovação). Como a atividade do leitor resume-se à tentativa de compreensão, a análise crítica da tese apresentada (quando há uma tese) quase sempre é deixada em segundo plano. Fechando o ciclo, a ausência de crítica é de tremenda conveniência aos autores destes trabalhos, que assim não precisam se renovar, nem se defender. Resta uma retórica vazia, que merece e tem recebido tantos elogios quanto a roupa nova do rei. A parte mais triste desta história é que estes autointitulados juristas são aplaudidos, tanto pelos que leram e não entenderam, quanto pelos que não leram, mas ouviram dizer que as ideias do autor são sensacionais, ainda que ninguém saiba explicar ao certo quais sejam. Todos aplaudem textos e exposições tão densas quanto o tecido da roupa nova do rei. E o fazem para não passarem por bobos ao questionar obras clássicas e autores consagrados. Há na academia um culto à forma, limitando o conteúdo a conceitos superados. Ao se utilizar de uma linguagem cifrada, pretensamente se está a provar a capacidade intelectual do autointitulado professor. E o público que recebe a mensagem derrete-se em elogios ao discurso cifrado, para não passar por alguém que não tem capacidade de compreender a mensagem que deve estar ali, em algum lugar, e que certamente não foi compreendida porque a leitura foi superficial (se é que foi completa). Para que se pretenda alguma evolução do pensamento científico, é absolutamente necessário abandonar a retórica vazia, as conceituações e classificações inúteis, as demonstrações de erudição inócua. É necessário que as ideias sejam reveladas, debatidas e renovadas, sem que sejamos distraídos pelas tentativas do autor de demonstrar sua nobre (e certamente inalcançável pelos simples mortais) formação. Neste sentido, elogios devem ser feitos às produções técnicas encontradas no direito norte-americano. Textos enxutos contêm teses avançadas, e a retórica é cada vez mais substituída pela pesquisa. A objetividade pode ser bem percebida quando se constata que a tese dos custos de transação, de Ronald Coase (um clássico da análise econômica do direito que valeu ao seu autor um Prêmio Nobel de economia), tem cerca de 30 páginas, escritas de forma direta e clara. No campo da substituição da retórica pela pesquisa, pode ser indicado como modelo o trabalho de Angus Maddison (The World Economy A Millennial Perspective). O autor se debruça sobre uma das questões mais debatidas das ciências sociais, que é a análise de valor do capitalismo. Mas, ao invés de desfiar argumentos abstratos sobre a possibilidade de um sistema de economia de mercado apresentar um lado humano, e ao invés de afirmar genericamente que o desenvolvimento social depende de um substrato econômico que só pode ser produzido dentro de uma economia de mercado, o autor trabalha sobre números. Sua pesquisa é objetiva. Não há discursos, mas análises ponderadas entre tabelas de fácil compreensão. Nelas o autor expõe sua trabalhosa pesquisa, por meio da qual revelou a renda per capita (e outras dimensões, como o nível de desigualdade e o de pobreza) de várias dezenas de países, espalhados por todas as regiões do mundo, em um período histórico que abrange do ano 1000 ao ano 2000. Se este autor se limitasse a discursar genericamente sobre o papel do Estado no sentido de estimular o desenvolvimento econômico, seu trabalho poderia ser atacado por qualquer outra via de discurso meramente retórico. O justo se transforma em injusto, e mais um livro é escrito. Mas Angus Maddison não discursa. O que importa são os dados. Cabe aos juristas uma escolha de postura. Ou se produz ciência, trabalhando claramente sobre ideias, expondo-as abertamente à crítica e à eventual assimilação, ou se preserva uma pseudociência peculiar, em que os dotes literários e alguns delírios de oratória bastam para satisfazer a sede por aplausos e admiração.

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02/03/2008

Julgar não é legislar

Dia desses deparei com um despacho em que o juiz deixava de aplicar os benefícios da justiça gratuita. Mas o fundamento da decisão não era o descumprimento dos requisitos legais para a concessão do benefício. O juiz não concedeu a assistência judiciária porque não achava certo que uma parte tivesse o direito de produzir provas sem ter que arcar com os seus custos. O magistrado não discordava da pretensão deduzida pela parte, mas sim da lei. E afastou a lei. Em muitos outros casos, normas infraconstitucionais são deixadas de lado por meio de interpretações particulares de certos princípios constitucionais. É o caso do muito invocado princípio da dignidade da pessoa humana, ou mesmo da afirmação da função social do direito. Os princípios constitucionais devem orientar toda a aplicação do direito. Isso não se discute. O problema surge no momento em que estes princípios são sobrepujados pela interpretação que deles se tem. Muitas vezes não se está a proteger a dignidade da pessoa humana, ou a função social do direito, mas sim uma interpretação pessoal e específica, que se utiliza de uma formulação constitucional genérica para fundamentar a ideia que se tem sobre a forma de sua aplicação. O mesmo princípio pode ser utilizado para que se chegue a conclusões diversas, por vezes contrapostas. Nestes casos, é a interpretação que prevalece, e não o princípio em si. Quando esta lógica é utilizada para afastar norma infraconstitucional, autoriza-se um processo em que o direito não deriva das leis democraticamente aprovadas, mas sim do bom senso do julgador, conformado por sua orientação ideológica e por suas convicções pessoais, e que, por mais apurado que seja, não substitui a vontade popular. Decisões assim fundamentadas não são um fenômeno recente. Todos lembramos da escola do direito alternativo, concebida por magistrados e juristas gaúchos no início da década de 1990. Também não são decisões desprovidas de suporte em parte da doutrina atual. Vários são os juristas, nacionais e estrangeiros, que propõem uma atuação forte do Judiciário no sentido da criação de um estado social de direito, mesmo que a lei represente um obstáculo à consecução deste objetivo. Além de contar com suporte doutrinário, esta forma de aplicação do direito ganha ares de legitimidade em decorrência da simpatia que as decisões assim proferidas geram ao leitor superficial. Afinal, elas contêm uma aura de realização de justiça social. Mas esta postura deve ser submetida a uma análise crítica que vá um pouco além do senso de justiça no âmbito de uma determinada lide. Há que se considerar os efeitos sociais de tais decisões, analisando seus efeitos para além da relação processual que se coloca à frente do magistrado. Ao se autorizar um julgador a afastar uma lei por considerá-la injusta, estaremos concedendo-lhe o poder legislativo, com o agravante não termos escolhido nossos juízes por meio do voto. Pode-se afirmar que o Poder Legislativo brasileiro não apresenta nenhum primor de técnica jurídica. Aliás, faço coro com este discurso. Mas esta infeliz realidade não autoriza nenhum juiz a chamar para si a tarefa de legislar. Para além de qualquer discurso no sentido da necessidade de respeitar a tripartição de poderes, há dois bons argumentos para desencorajar esta assunção de tarefas por parte do Judiciário. Em primeiro lugar deve-se recordar que a segurança jurídica é um valor essencial em qualquer estado democrático de direito. E este valor pode se perder com a substituição do direito posto pelo senso de justiça detido por um magistrado, principalmente porque o senso de justiça parte de valores individuais e variáveis. O justo para uns não o é para outros, sem que se perca a coerência de cada conclusão. Uma lei ultrapassada, ou desvinculada de seus fins sociais, deve ser revista, e não negada. Cabe à sociedade civil, à academia, aos órgãos de classe, e à própria magistratura, fomentar o debate para a modernização das leis, com ampla participação democrática. O oposto deste processo é a outorga a uma pessoa do poder de manter ou revogar leis, de acordo com suas convicções pessoais, formando-se um quadro a se pode chamar de despotismo, ou de tirania; ambos merecedores de rejeição. Não interessa o quão bem intencionado esteja o indivíduo a quem se confira o poder de vida ou morte das leis. Mesmo que ele acredite estar assim promovendo a justiça social, não terá condições de compreender que estará fazendo a justiça social de acordo com o seu conceito de justo. Ainda que seja uma pessoa com altíssima formação intelectual, conduta ilibada e ética consistente, ela não substitui o Poder Legislativo, por piores que sejam seus integrantes. Por fim, há que se considerar uma triste possibilidade. Ao se ampliar os poderes dos juízes, a ponto de se autorizar a simples desconsideração de um texto legal em nome da justiça, abre-se margem ao abuso. Vale, então, a lembrança a Rousseau, quando dizia que o direito é um mal necessário. Por mais falhas que o nosso ordenamento jurídico possa ter, não podemos nunca esquecer que um estado sem segurança jurídica é um ambiente pouco favorável ao desenvolvimento social.

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24/02/2008

Títulos de estabelecimento – 37 anos sem proteção jurídica

Desde 1971, o direito brasileiro não conta com um mecanismo eficiente de proteção aos títulos de estabelecimento, fato que gera uma desnecessária insegurança a empresários e aumenta os custos de transação no desenvolvimento de sua atividade econômica. É voz comum entre os estudiosos que o desenvolvimento econômico de um país depende do respeito aos direitos de propriedade. O economista peruano Hernando de Soto afirma que a falta de reconhecimento formal da propriedade (em seus estudos, o economista cuida apenas da propriedade imobiliária) seria o fator essencial a explicar o subdesenvolvimento de alguns países em comparação com os mais bem sucedidos. Exageros à parte, o fato é que os investimentos dependem de um ambiente jurídico de proteção à propriedade; respeitada, é claro, a sua função social. No mundo empresarial, há alguns bens intangíveis de grande relevância econômica, e que merecem uma eficiente tutela jurídica. Entre eles se destacam os direitos de propriedade industrial. Ao não se garantir a utilização econômica exclusiva de marcas, invenções, desenhos industriais e modelos de utilidade, cria-se um ambiente desfavorável à inovação tecnológica, o que atrasa severamente o desenvolvimento econômico do país. Além da propriedade industrial, há vários outros campos em que a proteção jurídica se faz necessária. Em quase todos, encontra-se no Brasil uma normatização adequada (sem adentrar no debate relativo à efetividade de sua aplicação). Mas, no que toca aos títulos de estabelecimento, há necessidade de uma urgente solução para uma injustificável lacuna normativa. Para bem compreender a questão, devemos lembrar que um empresário pode se utilizar de três elementos de identificação no exercício de sua atividade: nome empresarial, marca e título de estabelecimento. O nome empresarial é o elemento de identificação do empresário. Pode se estruturar como firma individual, firma social ou denominação. Sua proteção decorre do registro do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial. Este registro garante o direito de exclusividade na utilização do nome no Estado em que se deu a constituição. É possível a extensão da proteção a outras unidades da Federação, com ou sem a constituição de filiais. Daí porque somente pode ser pretendido o registro de nome que esteja liberado no cadastro mantido pela Junta Comercial. Trata-se de um sistema eficiente, que evita a utilização de nomes colidentes logo de início, o que reduz significativamente a possibilidade de confusão frente a credores e consumidores. As marcas são o sinal distintivo do produto ou serviço fornecido pelo empresário. Sua proteção decorre do registro junto ao INPI. Este ato tem natureza constitutiva. Para que o titular da marca autorize a sua exploração por outro empresário, ou para que se proceda à cessão do direito de propriedade industrial em caráter definitivo, deve-se buscar o INPI para que se proceda à averbação da operação. Àquele que em cujo nome o direito de propriedade industrial esteja registrado garante-se a utilização econômica exclusiva do bem. O amplo conhecimento quanto à sistemática básica de proteção das marcas garante uma razoável eficiência do direito também quanto à proteção deste segundo sinal distintivo. Já o terceiro sinal distintivo o título de estabelecimento é o elemento de identificação do estabelecimento explorado pelo empresário. Trata-se do sinal imediatamente percebido pelos consumidores (que normalmente desconhecem o nome empresarial daquele que explora o estabelecimento), e que está estampado na fachada da loja, do restaurante ou da imobiliária mantida por um empresário. Empresário que tem um nome registrado na Junta Comercial e que talvez tenha uma marca registrada no INPI. Antes da edição do Código da Propriedade Industrial de 1971, os títulos de estabelecimento podiam ser registrados no INPI. Mas o art. 199 desta lei (que foi substituída posteriormente por outra legislação protetiva da propriedade industrial) afastou deste órgão administrativo, e do próprio Código da Propriedade Industrial, a proteção aos títulos de estabelecimento e aos nomes empresariais (então designados de nomes comerciais). Os nomes comerciais continuaram a ser protegidos pelo Decreto 916, de 1890 (que vigorou até a edição do Código Civil de 2002), tendo-se ainda legado ao Departamento Nacional de Registro do Comércio a organização da atividade de registro. Mas, em relação aos títulos de estabelecimento, não havia legislação anterior que os tutelasse, e não se encarregou nenhum órgão de cuidar diretamente de sua proteção. Desde então (e lá se vão 37 anos de inércia), a proteção jurídica aos títulos de estabelecimento ocorre apenas de forma indireta, por meio da invocação de preceitos referentes à concorrência desleal. Se um empresário se vê prejudicado pela indevida utilização de título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu, o caminho judicial para a solução do impasse seria a propositura de ação fundada no desvio ilícito de clientela. Nesta ação, deverá o autor demonstrar que foi o criador do título de estabelecimento, bem como que o demandado está fraudulentamente buscando confundir a clientela por meio da utilização de um título de estabelecimento igual ou muito parecido com o seu. A prova é evidentemente difícil. Não há um registro que demonstre quem foi o criador do título. Mesmo que se consiga comprovar quem o criou, não é nada fácil demonstrar a intenção do demandado. Deve-se ainda considerar a possibilidade de ter ocorrido uma simples coincidência. Por fim, é muito complexa a demonstração do desvio de clientela, principalmente quando há um público de varejo, vasto e disperso. A principal consequência deste quadro jurídico é de fácil percepção. Imagine-se um empresário que esteja sendo efetivamente prejudicado por um concorrente que, armado da mais pura má-fé, tenta desviar clientela por meio da confusão entre títulos de estabelecimento. Para que este empresário obtenha a justa proteção jurídica daquilo que é seu, terá que enfrentar um árduo, incerto e caro caminho processual. Não será qualquer advogado que apresentará condições técnicas para defender seus interesses. Não será qualquer juiz que terá conhecimento sobre as especificidades empresariais envolvidas na lide. Não será fácil a prova dos fatos que qualificam a concorrência desleal. Enfim, na linguagem de Ronald Coase, os custos de transação para a garantia deste evidente direito do empresário serão elevados, acarretando ineficiência econômica (especialmente a se considerar que custos e riscos serão repassados ao preço final dos produtos ou serviços oferecidos ao mercado, fato que corrói o poder de compra dos salários). Para tentar sanar este problema, os advogados têm buscado duas alternativas, ambas ineficientes. A primeira, e mais comum, é a inclusão no contrato social de uma cláusula com a indicação do “nome fantasia” utilizado pela sociedade. A providência não gera os efeitos pretendidos, na medida em que as Juntas Comerciais não têm um cadastro de tais “nomes fantasia”, o que possibilita o arquivamento qualquer que tenha sido o título de estabelecimento indicado no contrato. Mesmo que o título referido seja notório, não há fundamento para se impedir o arquivamento, até mesmo em vista da possibilidade de o empresário vir a agir como franqueado do efetivo titular deste sinal de identificação. Outro caminho que é buscado para contornar a falta de proteção legal aos títulos de estabelecimento é o registro do mesmo como se fosse marca, junto ao INPI. Esta providência pode até ajudar em alguns casos. Mas, além de ser tecnicamente incorreta, devemos lembrar que muitas vezes não há um produto com marca própria que esteja sendo explorado pelo empresário. Neste quadro, a única solução eficiente é a pressão da academia e dos advogados para que o Poder Legislativo supra a lacuna legal e crie um sistema protetivo dos títulos de estabelecimento, seguindo o exemplo de tantos outros países que há muitas décadas têm solucionada esta questão. Mas legislar não tem sido a ocupação mais vista no Poder Legislativo…

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17/02/2008

Dispensa de apresentação de CNDs – Um benefício questionável

A Lei Complementar 123/2006 previu a dispensa de apresentação de certidões negativas de débito para a prática de atos societários, entre os quais se inclui a extinção da sociedade frente à Junta Comercial. Acreditamos que se trata de uma medida equivocada, que não colabora para a criação de atividades empresariais de pequeno porte e gera prejuízos no campo da distribuição da responsabilidade pela arrecadação tributária. Está na cartilha básica de qualquer programa de desenvolvimento econômico a necessidade de apoiar o empreendedorismo de pequeno porte. Entraves burocráticos e restrições legais devem ser retirados, para que os pequenos empresários possam cumprir seu papel essencial na evolução socioeconômica de um país, especialmente no campo da geração de empregos. Esta é a razão pela qual foi incluído entre os princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170, IX, da Constituição Federal) o “tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. O art. 970 do Código Civil tem redação ainda mais clara, ao prever que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Estas normas geraram importantes frutos, entre os quais se destaca a legislação que cuida das microempresas e empresas de pequeno porte, que atualmente são regidas pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Esta lei prevê uma série de conhecidas facilidades tributárias e contábeis, mas também trata de outros aspectos, com a simplificação do procedimento de deliberação social e a dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a prática de qualquer ato societário frente ao registro empresarial. Este último aspecto é o que nos interessa. Em operações de alteração no controle societário, de redução do capital social, de transformação, de incorporação, de fusão, de cisão, ou de extinção da sociedade, exige-se, em regra geral, a apresentação de quatro certidões negativas para o arquivamento do ato na Junta Comercial: certidão negativa conjunta de tributos federais, certidão negativa de débitos previdenciários, certidão negativa de tributos estaduais e certidão de regularidade frente ao FGTS. Mas as microempresas e empresas de pequeno porte foram dispensadas de tal exigência com o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006. Estruturas societárias de pequeno porte econômico raramente participam de operações de incorporação, fusão, cisão ou transformação. Não é comum que elas procedam a uma redução no valor de seu capital social. Assim, a norma tem relevância material somente no campo da extinção das sociedades. Em princípio, somos todos contra o fisco. Não nos conformamos com o nível de arrecadação e a sistemática falta de critério na aplicação dos recursos que nos são tomados. Isso sem falar no puro e simples sumiço do dinheiro público. Mas esta justificada contrariedade não pode fundamentar uma postura de aplaudir toda norma que de alguma forma afete os interesses do fisco. Até mesmo porque o benefício indevidamente concedido a alguns redunda no aumento da carga tributária imposta aos demais. Se a carga tributária é alta (como evidentemente é) devemos buscar uma redução equitativa para todos, e não cerrar os olhos à fuga de alguns, com outros assumindo a responsabilidade de manutenção do nível de arrecadação. No caso da dispensa de apresentação de certidões negativas de débitos tributários e previdenciários para a formalização da extinção de microempresas e empresas de pequeno porte (medida que não extingue a responsabilidade tributária, mas cria um indevido conforto aos envolvidos, especialmente no campo da facilitação à constituição de novas estruturas empresariais), acreditamos ter sido concedido um benefício logicamente torto, e prejudicial ao panorama econômico brasileiro. O primeiro dos defeitos da norma é percebido quando recordamos que a lei deve incentivar a criação e manutenção de unidades empresariais, sejam de pequeno ou de grande porte. Como é óbvio que os pequenos empreendedores (muitos dos quais buscando uma alternativa ao desemprego) são mais sensíveis aos obstáculos burocráticos, a lei deve facilitar a constituição de sociedades, seja por meio da simplificação do processo, seja pela redução de seus custos. No Brasil, criou-se um sistema bastante eficiente neste sentido, especialmente por meio da disseminação do Sistema Fácil de registro empresarial. Da mesma forma, deve-se simplificar a vida destas pequenas empresas, seja por meio do afastamento de exigências formais para a condução dos negócios sociais, seja pela simplificação tributária. Também neste campo os progressos têm sido significativos. Mas, quando se dispensa um empresário da apresentação de certidões negativas de débito no momento da formalização de sua extinção, em nada se está a estimular o desenvolvimento da atividade empresarial. Afinal, se o que se pretende é a extinção, não há mais atividade empresarial a ser desenvolvida. Daí porque afirmamos que a norma é torta no plano lógico. Não se facilita a constituição nem a manutenção de uma atividade empresarial. O que se faz é perdoar o passivo fiscal de empresários que já encerraram suas atividades. Devemos esclarecer que não se está a afirmar que o processo de extinção de um empresário deva ser complicado e caro. Pelo contrário. O que se questiona é o benefício social derivado da dispensa de apresentação das certidões, limitando o procedimento de baixa do ato constitutivo frente à Junta Comercial a uma simples comunicação (distrato social ou requerimento de empresário individual). Também é necessário deixar claro que a dispensa de apresentação de CNDs não pode ser vista como um estímulo ao desenvolvimento de novas atividades empresariais de pequeno porte, em razão do prévio conhecimento desta facilidade. Os novos empresários devem contar com o sucesso, e não com o fracasso. Se a possibilidade de baixar o registro de um empresário, mesmo com pendências tributárias, for um estímulo ao empreendedorismo, estaríamos fomentando uma atitude irresponsável de evasão fiscal. No plano econômico, são dois os desvios principais da regra em análise. Inicialmente, deve-se relembrar que o tributo que um contribuinte não paga será suportado pelos demais. Ampliando-se esta lógica, percebe-se que há um desequilíbrio no próprio quadro de concorrência entre empresários de um mesmo setor, já que alguns podem se sentir estimulados a acumular um passivo tributário, para então extinguir formalmente seu registro e novamente partir para a utilização do mesmo formato, enquanto seu concorrente continua pagando os tributos devidos para manter sua estrutura jurídica. Outro desequilíbrio que merece destaque é que o benefício está sendo aproveitado por muitos empresários que, após longos anos atuando sem se enquadrar à condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, buscam este enquadramento com o simples objetivo de proceder à baixa de seu ato constitutivo. Vale ainda destacar que o art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/06 poderia ter apresentado excelentes resultados econômicos se dispensasse a apresentação de CNDs no processo de recuperação de empresários que estejam passando por dificuldades econômicas. A Lei 11.101/2005 exige a apresentação destes documentos (ou a demonstração do refinanciamento da dívida tributária) após a aprovação do plano de recuperação, fato que dificulta a utilização deste procedimento, a nos faz compreender porque ele ainda é pouco encontrado na prática. Mas a norma em análise infelizmente não pode ser utilizada como meio para afastar a necessidade de apresentação das CNDs no processo de recuperação. Seu texto é claro, ao dispor que a dispensa ocorre no “arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte”. Ou seja: a dispensa ocorre no âmbito da Junta Comercial (órgão de registro), e não no do Poder Judiciário, o que limita materialmente a aplicação da regra, pelas demais razões já expostas, ao caso de extinção da sociedade ou do empresário individual. Assim como é inquestionável a necessidade de estimular o empreendedorismo (o que passa pela redução da absurda carga tributária a que os empresários estão sujeitos no Brasil), parece claro que o desenvolvimento depende de uma situação de justiça na distribuição da responsabilidade pelo pagamento dos tributos, evitando-se que alguns paguem mais do que os outros. É exatamente o contrário o que se verifica no contexto da aplicação material da regra constante do art. 9.º, § 1.º, II, da Lei Complementar 123/2006.

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10/02/2008

Custos e riscos envolvidos em operações de aquisição de empresas

Uma empresa pode ser adquirida de duas formas: ou se promove a transferências das quotas sociais em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou se procede a uma transferência de estabelecimento empresarial. No primeiro caso, tem-se um negócio jurídico simples quanto à forma e aos efeitos. Se a atividade vinha sendo explorada por uma sociedade limitada (o que é a regra para empreendimentos de pequeno e médio porte), a operação é formalizada por uma alteração de contrato social, que será arquivada na Junta Comercial. O único obstáculo imposto pelo direito é a necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos (de tributos federais, de tributos estaduais e de obrigações previdenciárias, além da certidão de regularidade frente ao FGTS). Mas a apresentação de certidões não é exigida de microempresas e empresas de pequeno porte, desde a edição da Lei Complementar 123/2006. Uma vez feita a operação, os novos sócios serão os responsáveis pela manutenção da atividade, e pelo cumprimento das obrigações assumidas anteriormente à transferência. As obrigações são da sociedade, sejam elas anteriores ou posteriores, contabilizadas ou não contabilizadas, conhecidas ou desconhecidas pelo adquirente. A sociedade é a mesma, antes e depois da operação de transferência de quotas sociais. Mudam os sócios, mas a sociedade (que é o empresário, no plano jurídico), mantém sua identidade. Destaque-se que pouco adianta fazer constar do contrato uma cláusula prevendo a responsabilidade pessoal do vendedor em relação aos débitos não informados ao comprador, seja porque ela não gera efeitos aos credores da sociedade, seja porque será pouco provável o sucesso em uma cobrança judicial de alguém que está agindo de má-fé já no momento da transferência de quotas. Temos, assim, que a operação de transferência de quotas é simples, mas impõe aos adquirentes um risco considerável em relação aos débitos anteriores que não sejam informados pelo vendedor. Outro caminho possível para se promover a transferência de uma determinada empresa é a alienação do estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o conjunto de elementos, materiais e imateriais, necessários ao desenvolvimento de uma determinada atividade empresarial. No caso de uma sociedade limitada, constituída para a finalidade de exploração do comércio varejista de vestuário, o estabelecimento será a loja. Se a mesma sociedade montar três lojas, serão três estabelecimentos distintos, e um só empresário. Juridicamente, o estabelecimento é um bem móvel, integrante do patrimônio do empresário, que pode ser vendido sem que esteja sendo transferida a própria sociedade. A operação de transferência do estabelecimento empresarial somente passou a contar com uma normatização específica com a edição do Código Civil de 2002. Até então, eram raras e assistemáticas as disposições normativas que tratavam da matéria. A principal fonte para a solução dos litígios era a doutrina, especialmente a célebre obra de Oscar Barreto Filho (Teoria do Estabelecimento Comercial). Já com a edição do Código de 2002, o legislador resolveu tratar diretamente da matéria. E o fez pessimamente. Com o claro objetivo de proteger os credores do empresário vendedor (mas longe de obter tal intento), os arts. 1.142 a 1.149 do Código Civil impõem barreiras e riscos tão elevados aos empresários envolvidos que a transferência de um estabelecimento se mostra quase inviável na prática. Ao contrário de outros países, que seguiram o exemplo da França (primeiro país a tratar da matéria, com a edição da Lei de 17 de março de 1909, absorvida sem alterações relevantes pelo Código Comercial de 2001), construindo normas que facilitam a realização do negócio jurídico (principalmente como mecanismo de preservação da empresa), no Brasil as regras partem da presunção de que a operação está sendo feito de forma fraudulenta, e praticamente impedem a sua realização. As formalidades necessárias para que o negócio gere efeitos frente a terceiros estão descritas no art. 1.144. Exige-se o arquivamento do ato na Junta Comercial e a sua publicação no Diário Oficial do Estado. É de se questionar a necessidade de se proceder a dois atos de publicidade, especialmente porque a publicação no Diário Oficial do Estado tende a ser absolutamente inócua. São dois os efeitos negativos da norma. Além de se elevar desnecessariamente os custos da operação, aumentam-se os riscos, já que, por falta de conhecimento das partes e pela ilogicidade da norma, são poucos os empresários que cumprem estas exigências legais. Outra regra que merece críticas severas está no art. 1.146 do Código Civil. Ela prevê que o adquirente do estabelecimento terá a responsabilidade pelo pagamento das dívidas anteriores à transferência, desde que contabilizadas. A norma ofende aos preceitos da teoria do estabelecimento empresarial, especialmente porque o estabelecimento não é um sujeito de direito, mas sim um objeto de direito. Ademais, o empresário que vende o estabelecimento (que deveria ser o único responsável pelo pagamento das dívidas pelo mesmo contraídas), continua a existir após a transferência. No plano jurídico, o empresário mantém personalidade própria até o momento da baixa de seu ato constitutivo perante a Junta Comercial. A norma, além de ilógica quando se considera a natureza jurídica do estabelecimento, impõe um severo risco ao eventual adquirente, especialmente na hipótese de o vendedor ser proprietário de mais de um estabelecimento, e não estar transferindo todos para o mesmo comprador. Isto porque o livro obrigatório que contém a descrição da totalidade do passivo de um empresário é o Livro Diário, que é escriturado de forma global, sem necessidade de distinção por estabelecimentos. Assim, analisando a contabilidade, não terá o adquirente como saber quanto das dívidas, e quais das dívidas, lhe serão exigidas. Mas nenhuma das normas relativas à transferência de estabelecimento se mostra mais inadequada do que o art. 1.145 do Código Civil. A regra prevê a possibilidade de declaração de ineficácia do negócio de transferência (e, consequentemente, a perda do estabelecimento adquirido), quando algum credor anterior à operação não for devidamente pago. Se houver tal requerimento, o empresário adquirente somente poderá evitar a declaração judicial de ineficácia se conseguir comprovar uma das três excludentes previstas pela lei: a) que já foram pagos todos os credores anteriores à transferência; b) que, ao tempo da transferência, havia bens suficientes no patrimônio do vendedor para proceder a tal pagamento; ou c) que todos os credores foram pessoalmente notificados, e não se opuseram à operação no prazo de 30 dias. Destaque-se ainda que a boa-fé do adquirente é irrelevante, e que é impossível ter certeza quanto à composição exata da lista de credores, no momento da operação, já que a lei prevê que, neste caso, reúnem-se dívidas contabilizadas e não contabilizadas. Somando-se as três regras, percebe-se que o potencial adquirente de um estabelecimento empresarial sofre a incidência de normas que elevam exageradamente custos e riscos, sem que haja uma efetiva contrapartida em termos de segurança geral para o crédito. Os riscos, em especial, são tão elevados que as partes que os conhecem dificilmente levarão a cabo um potencial negócio de transferência de propriedade de estabelecimento empresarial. Para a economia do país, há duas consequências negativas principais: em primeiro lugar, viola-se o princípio da preservação da empresa. Se um empresário não mais deseja explorar um determinado estabelecimento, não terá nenhuma facilidade para realizar sua transferência, abrindo-se com naturalidade o caminho da liquidação deste estabelecimento. Esta opção, além gerar ganhos consideravelmente menores (já que na venda de um estabelecimento obtém-se um preço maior do que na venda isolada de alguns de seus elementos), leva ao encerramento de contratos de trabalho, e à redução do nível geral de atividade econômica daquela região. Além deste efeito socialmente indesejado, deve-se ter em conta que os empresários que resolverem enfrentar todos os custos e riscos impostos pela lei certamente repassarão tais custos e riscos na precificação de seus produtos. E, ao repassar estes elementos ao preço de seus produtos, os empresários estão não só diminuindo a eficiência de sua atividade econômica, como também corroendo o poder de compra de sua clientela. Em conclusão, temos que a operação de aquisição de uma unidade empresarial pode ser feita de duas formas: transferência das quotas em que se divide o capital da sociedade que vinha explorando o empreendimento, ou transferência do estabelecimento empresarial. Em ambas, o adquirente acaba assumindo a responsabilidade pelo pagamento de um passivo impossível de ser perfeitamente dimensionado no momento da operação. E, se a opção for pela aquisição do estabelecimento, incluem-se custos e riscos que logicamente inviabilizam o negócio. Assim, o direito força a escolha pelo caminho da transferência de quotas, mesmo que ele gere custos de transação indesejados pelas partes. Mais uma vez, trata-se o empresário como um fraudador presumido, impondo-se custos que serão suportados não só pelas partes negociais, como também por toda uma sociedade cansada de ver o país perder oportunidades de crescimento.

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03/02/2008

Quem é o empresário brasileiro?

Um preconceito comum entre os aplicadores do direito é imaginar o empresário como alguém que merece uma tutela jurídica mais rigorosa do que outras categorias. Sendo o agente mais visível de uma estrutura capitalista que carrega o peso da culpa pelas mazelas sociais, o empresário tende a ser considerado o vilão da história. De qualquer história. É em razão deste preconceito que se consolidam decisões que afastam o benefício legal da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas (sob o argumento de que quem recebe os lucros deve pagar por qualquer espécie de dano que decorra da atividade empresarial), ou que consideram o empresário o culpado presumido em qualquer litígio de ordem contratual ou obrigacional. Presume-se que o agente do capitalismo maquiavelicamente engane a tudo e a todos para concretizar seu intento lucrativo. Mas, se atentarmos para a realidade do empresariado brasileiro, seremos forçados a rever muitos de nossos preconceitos contra a classe empreendedora. O empresário médio não é um sujeito que fuma charutos caros à custa da exploração da mão de obra alheia. Também não é o agente que canaliza a mais valia pelo simples fato de ter recursos suficientes (muitas vezes obtidos de formas ilegítimas) para a aquisição de maquinário, ou de outros elementos de produção. O pequeno e médio empresário brasileiro (que gera cerca de 97% dos postos de trabalho no país) é um trabalhador com poucos recursos, pouco preparo e pouco apoio governamental. Há uma forma de classificação dos empresários, desconsiderada na prática judicial, que distingue os empreendedores por vocação daqueles que atuam movidos pela necessidade. Os primeiros usualmente recebem uma prévia formação específica que lhes confere um grande diferencial em termos de eficiência no desenvolvimento da atividade. Formação que pode ser obtida pelos meios acadêmicos tradicionais ou pela observação e compreensão da atividade desenvolvida por pessoas próximas, principalmente pelas gerações mais velhas de sua própria família. Mas também há os empreendedores por necessidade. Estes são os que ingressam em uma atividade empresarial como última alternativa de sustento de sua família. Normalmente se tratam de pessoas que não tiveram acesso ao mercado de trabalho formal, ou que perderam seu emprego e encontram dificuldades na recolocação profissional. Esta segunda hipótese é infelizmente bastante encontrada no Brasil, onde a experiência perde em valor para os baixos custos salariais de um empregado em começo de carreira, criando-se um ambiente econômico de pouca assimilação de pessoas que perdem seus empregos. O caminho natural, neste caso, é a utilização das verbas trabalhistas rescisórias para iniciar um negócio próprio. Normalmente, estes empreenderes obtêm sua formação técnica com os erros que advêm da experiência. De acordo com os últimos dados da pesquisa feita anualmente, desde 1999, pelo Global Entrepreneurship Monitor (GEM), 55,4% dos empreendedores brasileiros foram movidos pela falta de trabalho, e não pela vocação. Trata-se do maior índice de empreendedorismo por necessidade entre os 37 países pesquisados. Este dado força os aplicadores do direito a uma revisão de sua visão genérica do empresariado. Não se pode questionar o tratamento judicial diferenciado concedido em favor de consumidores e trabalhadores, nas demandas consumeristas e trabalhistas. Em ambos os casos, presume-se sua hipossuficiência frente aos fornecedores e empregadores. Mas o fato de o Direito conceder uma condição processual privilegiada a estas categorias não pode significar que o empresário (que é usualmente o empregador e o fornecedor) seja tomado como um presumido inimigo da ordem social. Ao contrário, hoje é simples perceber que o desenvolvimento dos padrões sociais depende de apoio institucional ao empreendedorismo, já que a geração de empregos é o primeiro passo para o combate à pobreza. Para tanto, é importante perceber tanto que o empreendedor não é um agente contrário à ordem social, quanto que ele também merece um tratamento diferenciado, que o estimule à manutenção e ampliação de suas atividades. Evidente que com isso não se quer propor o fim do tratamento diferenciado corretamente concedido em favor de trabalhadores e consumidores. O que se pretende é a extensão deste tratamento diferenciado ao empresário em outras demandas, que não as trabalhistas e consumeristas. Ao menos, enquanto não se consolidar o entendimento no sentido da necessidade de estimular institucionalmente a atividade econômica, espera-se que seja afastado o preconceito contra a classe empresarial, que certamente está na origem de equivocadas interpretações no campo do direito empresarial, como as relativas à responsabilidade pessoal de sócios, à responsabilidade pela transferência de estabelecimentos empresariais, à responsabilidade pessoal de administradores de sociedades limitadas, à interpretação de contratos empresariais e a tantas outras matérias que pretendemos tratar individualmente em outras semanas. A imagem que fica da pesquisa referida é que a maior parte dos empreendedores brasileiros são pessoas que acharam uma saída quando tiveram que enfrentar o problema do desemprego. E, assim como foram protegidas pelo ordenamento jurídico no triste momento de sua demissão, devem contar a manutenção deste apoio quando, por seu esforço pessoal, encontrem uma alternativa empreendedora que viabilize o sustento de sua família.

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27/01/2008

Os dois lados do fair trade

De acordo com a IFAT (International Federation of Alternative Trade), Fair Trade seria “uma parceria comercial, baseada em diálogo, transparência e respeito, que busca maior equidade para o comércio internacional. Ele contribui para o desenvolvimento sustentável por meio de melhores condições de troca e garantia dos direitos para produtores e trabalhadores marginalizados principalmente do Sul”. A principal distorção que se pretende combater é a exploração da mão de obra no momento inicial da produção de determinados bens de consumo. Investiga-se, por exemplo, qual é a relação entre o preço de uma xícara de café e o valor pago aos trabalhadores que fazem a sua colheita, ou aos pequenos produtores da América Central. É claro que tal ordem de análise produz resultados estarrecedores. Em Londres, um cappuccino custa entre 60 pence e 3 libras. Se considerarmos que uma xícara de cappuccino consome 7 gramas de café, e que não se paga mais do que 150 dólares por uma saca do produto, chegamos à conclusão de que o produtor receberia, na melhor das hipóteses, pouco mais do que 3 pence por xícara. Ou seja: entre 1% e 5% do preço final do produto. Haveria, portanto, uma exploração econômica e social dos países produtores de café, concentrados na América Latina, com a riqueza derivada da comercialização do produto concentrando-se nos cofres de empresas detentoras de marcas mundiais, estabelecidas na Europa e na América do Norte. Mais um típico caso da divisão econômica entre o norte e o sul, em que o sul seria a vítima de um processo histórico de exploração. Este problema pode dar origem a distintas reações. A mais comum entre os latino-americanos é a repetição de um cansativo discurso contra a vilania econômica dos países ricos, que teriam historicamente decretado nossa pobreza. Mas este discurso, além de frágil e equivocado, não é o mais adequado para corrigir as alegadas injustiças. Seria muito mais eficiente procurar novos papéis no cenário econômico mundial, especialmente por meio da inclusão nos mercados de tecnologia. Mas, quando os projetos de poder nacional fundam-se na ignorância popular, é mais conveniente encontrar um culpado externo do que fazer investimentos de longo prazo em educação (primeiro passo para o desenvolvimento econômico). Outra forma de reação foi o fortalecimento do movimento do fair trade. A partir do momento em que se percebe a injustiça envolvida no preço de uma xícara de cappuccino, parece razoável que os consumidores aceitem pagar um pouco mais pelo produto final, com a garantia de que o excedente será repassado aos produtores, marginalizados na rede de comércio mundial. Trata-se de uma atitude nobre, mas que, infelizmente, pode ser utilizada de maneira completamente deturpada. Para perceber as distorções possíveis, basta voltar ao exemplo da xícara de cappuccino em Londres. No livro O Economista Clandestino (Editora Record, 2007), Tim Harford expõe a seguinte situação: uma das maiores redes britânicas de café, a Costa Coffe, passou a oferecer aos seus clientes a possibilidade de consumir o café fornecido pela Cafédirect, uma das primeiras empresas a levantar a bandeira do fair trade. Quando se consumia uma xícara de cappuccino feita com o produto da Cafédirect, pagava-se 10 pence adicionais, com a convicção de que o valor seria repassado aos produtores da América Central. Descobriu-se, contudo, que as coisas não se davam bem assim. O ágio pago pela Cafédirect aos produtores da Guatemala variava entre 40 e 55 pence por libra (cerca de 453 gramas de café). Fazendo novamente as contas, este valor deveria repercutir em 1 pence por xícara de cappuccino, e não no décuplo deste valor. Ou seja: fazendo seus clientes acreditarem que estavam promovendo a justiça social ao pagarem 10 pence a mais por xícara, a empresa tinha um lucro adicional de 9 pence por unidade, repassando aos produtores guatemaltecos apenas 10% do adicional pago pelos conscientes consumidores ingleses. Com a revelação deste quadro, a empresa abandonou a prática de cobrar o adicional, no final de 2004. Não se pretende com a exposição deste quadro criar uma falsa impressão de que todo o movimento do fair trade é uma enganação. Ao contrário, os resultados positivos são extremamente significativos e, se não resolvem o problema da divisão Norte-Sul da economia mundial, conferem maior dignidade a milhares de trabalhadores que não são explorados pelos consumidores de café britânicos, e sim por atravessadores bem brasileiros. Mas os órgãos de proteção ao consumidor devem ficar atentos. Afinal, o fortalecimento de práticas comerciais justas depende especialmente de dois fatores: conscientização do público consumidor e credibilidade da certificação. Deve-se atuar para evitar que o caráter naturalmente solidário de nosso povo seja anulado por sua justificada desconfiança. No Brasil, há duas realidades no campo do comércio justo. Existem 31 empresas certificadas pela FLO (Fair Trade Labelling Organisations International, principal órgão certificador mundial, de grande credibilidade), centradas na produção e comércio internacional de café e suco de laranja. Já no plano interno, a Secretaria Nacional de Economia Solidária identificou, ainda em 2005, 14.954 empreendimentos ligados ao fair trade. Nestes casos, não há propriamente uma certificação, mas uma estratégia unilateral de divulgação de práticas justas nas relações com trabalhadores e produtores. Aí está o problema que deve ser solucionado. Não há no Brasil um órgão de certificação desta atividade, ao contrário do que ocorre em outros países, como o México. Facilita-se, desta forma, a atuação de agentes econômicos que adotem estratégias de marketing que falsamente vinculem o produto a uma prática de comércio justo. Para que o consumo consciente possa crescer de forma plena, cabe ao governo brasileiro agir em dois campos. De imediato, os órgãos de defesa do consumidor devem combater eventuais casos de falsa atribuição de práticas de fair trade. Mas os resultados serão sempre limitados se não houver a criação de um órgão nacional de certificação, fato que elevará o nível de confiança do público consumidor e estimulará mais agentes econômicos a adotar tais práticas, seja por questões éticas, seja para não perder campo frente a seus concorrentes.

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20/01/2008

Devemos temer um direito made in China?

O debate entre os defensores e os detratores da economia de mercado é caracterizado mais pela intolerância do que pela construção lógica de argumentos e contra-argumentos. O tom da conversa é bem demonstrado pelos títulos dados aos livros escritos e seis mãos por Plinio Apuleyo Mendoza, Carlos Alberto Montaner e Álvaro Vargas Llosa, nos quais se defende abertamente a necessidade de a América Latina promover as transformações que conduzam à economia de mercado. As obras, lançadas em 1996 e 2007, foram intituladas Manual do perfeito idiota Latino-Americano e A volta do idiota. Idiotas seriam os defensores de uma esquerda contrária à economia de mercado. A reação à ofensa, quando articulada, vem amparada em obras emocionais, como as produzidas por Eduardo Galeano, ou em intermináveis diatribes anticapitalistas, como as lançadas por Noam Chomsky. Em todos os casos, os argumentos perdem-se como vozes isoladas, e o conhecimento não se constrói. Neste quadro, um dos pseudo-argumentos utilizados pelos combatentes da economia de mercado é a revelação de uma das facetas mais visíveis da economia chinesa: a exploração da mão de obra local, sujeita a intermináveis e nada salubres jornadas de trabalho, em troca de salários que não permitem mais do que a subsistência. Quando um defensor da economia de mercado aponta para a necessidade de flexibilização do direito do trabalho, reage um detrator com a invocação do caso chinês, por meio da inegável e quase sofista afirmação de que não queremos que o nosso povo se sujeite à repetição daquele modelo de regulação das relações trabalhistas, e mesmo de defesa dos direitos humanos. Neste contexto, surge a pergunta: devemos temer a adoção de normas jurídicas made in China? Não haveria como aceitar passivamente o desrespeito aos direitos humanos e ambientais que dão sustentação à eficiência chinesa no plano industrial. Às populações que gozam de garantias trabalhistas mínimas, seria um pesadelo projetar-se em um operário do delta do Yang-tsé-kiang. No plano ambiental, se os dejetos e emissões não tratados fossem de igual forma produzidos pelos demais países, nosso planeta em poucos anos se transformaria em uma esfera inabitável. Para além destes dois aspectos mais evidentes, a China ainda fornece um histórico de corrupção e desrespeito à democracia que espanta até mesmo cidadãos de países tropicais pouco afetos à obediência a padrões razoáveis de civilidade. Mas nossa natural (ainda que inócua) rejeição ao modelo chinês não deve tomar a forma de uma negação ao sistema de economia de mercado. O modelo econômico que eles implantaram não é uma imagem do futuro do capitalismo, mas sim um reflexo, atrasado em 150 anos, da fase inicial da industrialização europeia. Nem que se desejasse, não haveria como replicar o modelo chinês em praticamente nenhum outro lugar do mundo. A economia chinesa é produto da necessidade de sobrevivência de uma população que, em meados dos anos 1970, morria de fome aos borbotões. A versão mais encontrada vem no sentido de que a abertura da China para a economia de mercado foi obra de um conjunto de reformas bem planejadas, executadas por Deng Xiaoping a partir de 1978 como reação à grande fome que vitimou cerca de 30 milhões de pessoas. Mas atualmente se compreende que a construção daquele modelo econômico deu-se em grande parte pela aceitação, por parte das autoridades locais, de atos de desobediência praticados por empreendedores que se afastaram do modelo de exploração proposto pelo estado para buscar a eficiência (e os seus frutos). A necessidade de expansão da produção, somada à institucionalização da corrupção local, formou uma teia de pequenos empreendedores marginais, cujo sucesso motivava mais e mais pessoais, que formaram uma irresistível onda capitalista. Ou seja: o modelo econômico chinês é fruto da iniciativa de sua população e não de um bem urdido plano decenal produzido por seus burocratas. Indo adiante, percebemos que, se a gênese da economia chinesa é consequência de uma situação social inexistente em outros países, sua forma atual também não é verificada em outras economias por seu particularismo no cenário internacional. Se há uma exploração dos trabalhadores (cuja renda chega a ser inferior à das primeiras fases da Revolução Industrial), ela é em grande parte derivada da existência de um gigantesco exército de reserva formado por pessoas dispostas a aceitar o que for necessário para que sua família tenha acesso ao indispensável à sobrevivência. Calcula-se que cerca de 700 milhões de chineses tentem o sustento com menos de 2 dólares por dia. Já o desrespeito ao meio ambiente deriva tanto da corrupção institucionalizada quanto da necessidade de uma expansão da atividade econômica que possa suprir a demanda anual por 24 milhões de novos postos de trabalho. Ou seja: a China não é o modelo do futuro, mas sim o de um passado que deve ser intensamente combatido, o que tenderá a ocorrer quando houver uma razoável transferência da riqueza à população, com o fortalecimento de uma ainda insipiente classe média. Mas, voltando para a análise dos reflexos da China no futuro da economia mundial, especialmente a ocidental, devemos ainda considerar que a atual estrutura dos mercados, tendente à especialização, fez com que o modelo chinês fosse integrado à ordem econômica mundial, mas não seja passível de replicação em outros locais. Isto porque a manufatura é apenas uma das atividades envolvidas na oferta de um determinado produto ao mercado. Do preço de um bem fabricado no oriente e distribuído para as prateleiras ocidentais, apenas uma pequena fração é destinada ao pagamento de seu custo de produção. A maior parte do valor é direcionada aos distribuidores, aos detentores das marcas e aos responsáveis pelos esforços em publicidade; ou seja, por empresas ocidentais (principalmente a considerar que as marcas chinesas não são bem recebidas pelos mercados ocidentais). Na cidade de Zhuhai, perto de Hong Kong, está instalado um dos maiores polos de fabricação de calçados em todo o mundo. Lá são produzidos itens sobre os quais são aplicadas marcas famosas, e que depois serão expostos em elegantes vitrines europeias e norte-americanas. Estima-se que do preço de venda destes calçados no máximo 2% sejam empregados com o pagamento dos funcionários que o produziram. Em média, o pagamento da manufatura de um produto made in China corresponde a 10% de seu preço de venda. O restante é recebido pelo vendedor final, pelos intermediários, pelos detentores das marcas, pelas agências de publicidade e tantos outros agentes que têm por característica comum o fato de atuarem fora da China. Vale citar mais um exemplo: a Galanz é a maior fábrica de fornos de micro-ondas do mundo. Cerca de 40% dos aparelhos existentes no planeta foram fabricados lá. Mas poucos conhecem a marca, já que a Galanz atua no interesse de empresas estrangeiras, detentoras de marcas de renome mundial que dela encomendam, total ou parcialmente, a atividade de manufatura, concentrando seus esforços nas atividades que geram maiores excedentes; principalmente no desenvolvimento de novas tecnologias. Podemos então concluir que a China é um agente especializado no cenário econômico mundial. Ocupa, por suas características internas, uma posição centrada na manufatura, com baixo desenvolvimento tecnológico próprio. A regulação das relações trabalhistas é altamente desfavorável aos seus operários, principalmente porque há um grande contingente de cidadãos tentando fugir da miséria da vida no campo. Mas este modelo não pode ser tomado como um exemplo de sucesso econômico por outros países que buscam uma posição de destaque no plano econômico internacional. Assim como as condições que levaram à China atual são muito específicas, o seu papel na ordem econômica não pode, e nem deve, ser intentado por outros países. A partir da compreensão de que a produção de riqueza não mais advém da exploração da massa trabalhadora, mas decorre principalmente do desenvolvimento de tecnologia, cumpre aos países emergentes (e especialmente aos demais integrantes do BRIC Brasil, Índia e Rússia) encontrar o seu papel no cenário econômico internacional. É o que faz a Índia, que se fixa como polo mundial no desenvolvimento de softwares, e é o que deveria fazer o Brasil. E, para tanto, não há necessidade de tratar nossos trabalhadores como são tratados os operários chineses. A China continuará a invadir nossas casas com seus produtos, mas não será capaz de exportar seu direito, seja no campo do direito do trabalho, seja no de outras áreas.

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07/01/2008

Por uma law and economics tupiniquim

Já se passaram 70 anos desde que Ronald Coase publicou The Nature of the Firm. O texto marca o nascimento de um movimento de interpretação do direito conhecido como law and economics. A proposta central deste movimento é a análise dos fatos jurídicos sob o prisma de seus custos de transação, aplicando os métodos de análise de eficiência fornecidos pela econometria. Afere-se o custo social, no plano econômico, derivado de um determinado fato jurídico. Sob esta ótica examinam-se, por exemplo, os efeitos da facilitação do registro empresarial, da estrutura de ressocialização dos detentos ou da tutela jurídica das relações familiares. A eficiência econômica (estudada pontualmente em um dado fato social para ao final ser projetada à concepção de desenvolvimento econômico) somou-se às preocupações filosóficas e sociológicas dentro de uma pretendida interdisciplinaridade do Direito. Lançada a tese de Coase (que lhe valeu o Prêmio Nobel de Economia em 1991), muito se estudou sobre o assunto em diversos países, principalmente a partir da década de 1970. Destacaram-se os trabalhos de Richard Posner, Guido Alpa, Natalino Irti, Berle e Means, entre vários outros. Principalmente na Europa e na América do Norte, encontram-se centenas de livros sobre a matéria. E no Brasil, o que se fez? Muito pouco, o que não surpreende neste país em que o desenvolvimento cultural não é exatamente uma prioridade; em que um pragmatismo nem sempre virtuoso coloca em segundo plano a atividade acadêmica. Pincelam-se algumas obras de valor, como o livro Direito Econômico, lançado por Modesto Carvalhosa ainda em 1973, ou os trabalhos produzidos pelo grupo de pesquisadores da USP que mantêm, sob a liderança de Raquel Sztajn e Decio Zylbersztajn, os “Diálogos FEA & Largo São Francisco”, cujo produto mais conhecido é o livro Direito e Economia. Além destes textos, de grande solidez conceitual, encontramos nos últimos anos um número cada vez maior de citações às obras de Coase e Posner em trabalhos não tão amadurecidos. E o que pode parecer uma boa notícia (na forma da divulgação desta necessária técnica hermenêutica) acaba gerando resultados danosos ao desenvolvimento da ciência jurídica. Os efeitos negativos são produto da falta de adequação dos preceitos da law and economics ao nosso sistema de direito continental e podem redundar tanto em uma indevida limitação de objeto de estudo, quanto no preconceito decorrente da importação de alguns modelos extremos de interpretação, culturalmente rejeitados no Brasil (como ocorre, por exemplo, com os sempre citados exemplos dos estudos econômicos aplicados sobre questões de direito de família). Deve-se partir da compreensão de que o movimento da law and economics foi concebido dentro da estrutura da common law (adotada principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos), onde o Direito é construído a partir do fato jurídico. Trata-se de um caminho inverso ao percorrido para a solução das lides no campo do direito continental, ao qual nos filiamos. Simplificando ao extremo, podemos afirmar que no Brasil o direito deriva da aplicação da lei; nos Estados Unidos, ele nasce jurisprudencialmente da análise dos fatos jurídicos. Há, portanto, necessidade de adequação na aplicação das obras dos autores norte-americanos. Sua técnica de avaliação dos custos de transação vocaciona-se a uma individualização no processo de solução dos litígios que é típica da common law, mas encontra limites de aplicação nos sistemas de direito continental, em que se faz necessária não só a fixação de standards, como também a normatização como mecanismo de concessão de segurança jurídica. Ao invés de partirmos da análise focalizada nos custos de transação dos fatos jurídicos para construirmos digressões que permitam a renovação de standards, devemos focar em princípios constitucionais centrais, para então aos mesmos aplicar uma hermenêutica próxima da economia, que autorize uma releitura de fatos jurídicos específicos. Ou seja: buscar os mesmos resultados (análise de eficiência econômica e de sintonia com o projeto de desenvolvimento econômico-social do país), mas com uma metodologia inversa, mais adequada ao direito continental. Procedendo desta forma, abriremos alguns novos campos de estudo. Poderemos analisar a eficiência econômica das leis, pesquisando, por exemplo, o impacto negativo derivado do cipoal de normas referentes às formalidades para a constituição de uma empresa; a elevação nos custos do crédito, decorrente da flexibilização dos contratos e das cambiais; a oneração na constituição de novas unidades negociais, decorrente de normas que elevam exageradamente os riscos envolvidos em operações de compra e venda de estabelecimentos empresariais; o evidente desincentivo ao empreendedorismo, derivado da incompreensão das regras previsoras da limitação da responsabilidade de sócios de sociedades limitadas; os impactos econômicos gerados pela aplicação das legislações tributária, ambiental, trabalhista, previdenciária… Enfim, muito há a fazer no contexto desta forma de interpretação do Direito. Um segundo campo de estudos que se abre é o da investigação quanto ao processo de criação legislativa em nosso país, seja no sentido de contextualizar as novas leis com o planejamento (se é que existe um) de desenvolvimento econômico-social do Brasil, seja no da verificação da legitimidade da forma de produção legislativa (em vista do claro descompasso entre a visão do Congresso Nacional e a da população em relação a diversas e relevantes questões). Outro problema a ser resolvido é o afastamento do tecnicismo na aplicação do direito empresarial. Deve-se compreender os fundamentos econômicos deste ramo do direito, e considerá-los quando da aplicação de suas regras. Cumpre inicialmente perceber que as normas de direito empresarial devem ser concebidas como instrumento de incentivo ao empreendedorismo. Se o desenvolvimento socioeconômico de um país depende inicialmente da geração de empregos, é necessário que o empreendedor não seja tratado como um inimigo da nação, mas sim como um parceiro necessário em qualquer projeto voltado à melhoria das condições de vida da população de um país. No Brasil, o empreendedor é usualmente considerado um fraudador presumido, culpado pelas mazelas sociais. Dificuldades são, a todo momento, lançadas em seu caminho, e não removidas. E este quadro de evidente elevação de riscos e custos gera duas espécies de danos à sociedade: em primeiro lugar, não há implantação do potencial empreendedorismo, com a consequente elevação nas taxas de desemprego; em segundo, há uma adequação natural nos critérios de formação de preços, para que os mesmos comportem os custos, e uma margem de lucro compense os riscos pessoais envolvidos (que, no Brasil, compreendem não só os riscos naturais ao desenvolvimento de uma atividade empresarial, como também aqueles gerados por um conjunto de normas que não guarda conexão com os princípios básicos do direito empresarial). Esta elevação de preços gera uma maior dificuldade de abertura de novos mercados, bem como a corrosão do poder de compra dos salários. Outro objetivo que não pode ser esquecido na análise de normas de direito empresarial é a máxima tutela ao crédito. O acesso ao crédito é fundamental para o desenvolvimento da atividade empresarial, seja na forma de financiamento para a instalação ou ampliação dos estabelecimentos, seja na de obtenção de prazos de pagamento junto a fornecedores (para que o giro da mercadoria naturalmente incremente o volume de negócios). Em ambos os casos, deve-se partir da premissa simples de que o custo do crédito aumenta na proporção inversa da segurança concedida aos credores. Assim, quanto mais eficiente o sistema jurídico de proteção e recuperação de créditos, menor será o custo geral do crédito oferecido no mercado, e mais volumosa será a disponibilização deste crédito. No caso brasileiro, a demora e os custos no acesso ao judiciário, somados a uma incompreensão dos preceitos do direito contratual e cambiário, geram uma desnecessária situação de insegurança aos credores, fazendo com que diminua a oferta geral de crédito e com que seus custos se elevem na mesma proporção. Tradicionalmente, o direito empresarial não é bem compreendido nem em relação aos seus aspectos técnicos, de natureza dogmática. E a aplicação dos fundamentos econômicos está longe de preocupar professores e aplicadores do direito. As consequências deste desvio de compreensão do direito são evidentes. O alto nível de desemprego, produto óbvio da timidez na criação de novas empresas, fala por si só. A forma como a ciência jurídica é estudada no Brasil merece uma radical reformulação. Um dos primeiros passos é compreender que o direito não é uma ciência acastelada, isolada dos demais ramos do saber. Logo em seguida, deve-se buscar uma eficiente interdisciplinaridade, não só demonstrando conhecimento de complexas técnicas econométricas encontráveis em peso na doutrina norte-americana, mas essencialmente refletindo sobre todos os entraves, jurídicos, econômicos e sociais, que devemos remover para que ganhe corpo um projeto de construção de um país melhor. Além de conhecer e bem contextualizar os preceitos da law and economics, devemos construir uma escola de análise econômica do direito, com timbres bem tupiniquins.

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