I – Introdução; II – Espécies de contrato de câmbio; III – Regime cambial brasileiro; IV – Conceito do contrato de câmbio e sua natureza jurídica em face da teoria geral dos contratos; V – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de câmbio; VI – O adiantamento sobre o contrato de câmbio e sua natureza jurídica; VII – O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação; VIII – Assertivas de cunho conclusivo; IX – Bibliografia.
– I –
Introdução
Vários dos autores que se dedicaram ao estudo dos aspectos jurídicos do contrato de câmbio procuram, antes de qualquer outro tipo de análise, realçar a dificuldade encontrada pelo operador do direito em decifrar a complexidade do mercado cambial, que contém seus próprios termos técnicos e é regulado por uma teia de dispositivos legais de difícil compreensão[1], já que em sua maioria promanam da administração, redigida por pessoas experientes em matéria cambial, mas de escassa formação jurídica[2].
Este estado de coisas é representado com bastante nitidez por Fábio Konder Comparato[3], ao observar que “Na omissão do legislador em estabelecer regras equânimes sobre a matéria, a jurisprudência se perde, literalmente ,nas especiosidades terminológicas e no tecnicismo abstruso das instruções normativas ou instrumentos contratuais, para julgar de acordo com a aparente ortodoxia das autoridades monetárias ou a presumida competência dos operadores de banco. Prevalece, no conjunto, o temor reverencial do leigo perante o saber esotérico dos iniciados nessa grande religião do século: o poder tecnológico”.
Inobstante esta aparente dificuldade, cabe ao estudioso do direito subtrair da técnica negocial e prática cotidiana os fundamentos básicos do contrato de câmbio, de forma a enquadrá-lo no sistema jurídico já existente, especialmente com respeito à teoria geral dos contratos, pois “qualquer que seja o valor próprio e incontestável das técnicas, elas não deixam nunca de se submeter, nas relações negociais, ao império dos princípios gerais do Direito, à tríade fundamental do honeste vivere, alterum non laedere et suum cuique tribuere. Não há técnica que se não possa reduzir, em sua utilização econômica, às regras universais do Direito, expressas nas normas positivas da ordenação jurídica nacional”[4].
Diante deste quadro, o estudo que ora apresentamos não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas tão somente extrair alguns princípios básico a respeito do contrato em estudo, de forma a auxiliar na solução dos problemas e empasses encontrados pelas instituições financeiras autorizadas a operar no mercado cambial, seus clientes e o próprio Banco Central.
– II –
Espécies de contrato de câmbio
Como sabemos o câmbio significa a compra de uma determinada moeda estrangeira por outra, esta de curso forçado e poder liberatório. O contrato de câmbio pode se apresentar de diversas formas, dependendo do fato gerador, permitido por lei, que torna a conversão de moedas necessária, desde aquela pessoa que pretende viajar ao exterior e necessita de moeda corrente do país de destino, até o importador que necessita saldar seu compromisso financeiro no exterior, todos estão obrigados a recorrer ao contrato de câmbio.
Por imposição legal, o exportador não pode receber moeda estrangeira em pagamento da venda efetuada no exterior, necessitando convertê-la em moeda nacional. No Brasil, as operações de compra e venda de moeda estrangeira obrigatoriamente devem ser intermediadas por instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central[5], que se encarregará de receber, no exterior, a moeda utilizada para o pagamento pelo importador estrangeiro e repassar este valor, convertido em moeda nacional para o exportador. Nesta operação a empresa exportadora vende as divisas (moeda estrangeira) a um banco autorizado a operar em câmbio. A exportadora é a vendedora de moeda estrangeira e o banco o correspondente comprador. O exportador, em contrapartida, recebe o valor equivalente em moeda nacional, calculado pelo preço da moeda estrangeira ou taxa de câmbio[6] acertada no contrato.
Verificamos que na operação exemplificada acima, existem dois contratos, um de compra e venda internacional, ou seja, um nacional que exporta mercadorias para outro país, e um outro contrato que tem como função econômica o recebimento do valor a ser pago pela operação de compra e venda, só que convertido em moeda corrente.
Se a operação fosse de importação e não de exportação, o raciocínio seria exatamente o mesmo, ou seja, o importador–nacional necessita firmar contrato de câmbio com instituição financeira autorizada para poder efetuar o pagamento de seu compromisso com o exportador-estrangeiro. Deverá entregar dinheiro nacional ao banco autorizado, que por sua vez irá pagar o compromisso correspondente, só que em moeda estrangeira.
De um modo geral o contrato de câmbio pode ser classificado em duas espécies, o câmbio miúdo ou manual, que caracteriza-se pelo fato de as partes negociarem à vista as moedas presentes, utilizado normalmente por turistas que se deslocam para o exterior[7], representando pouca importância econômica, na medida em que seu volume é bastante reduzido se comparado com a outra espécie que é o câmbio trajectício, onde a moeda estrangeira, objeto da transação, não é entregue diretamente ao comprador, mas sim transferida para outro país em seu benefício através de ordem de pagamento ou mediante a apresentação de um título tal como uma letra de câmbio, um cheque, etc. Nessa espécie de câmbio, ligado às operações de importação e exportação, a distância entre os contratantes e a “distinção temporal entre o fechamento e a liquidação da operação”[8] é o que o caracteriza, já que o contrato de câmbio é fechado no dia em que a ordem é dada, mas a realização material permanece em suspenso, já que a entrega das divisas e seu pagamento são reportados a uma data ulterior.
Com relação ao contrato de câmbio trajectício, podemos dividi-lo, ainda, em outras duas subespécies, qual seja, o sacado e o escritural. Aquele se dá quando a liquidação é feita com base na entrega, pelo exportador, dos documentos relativos à exportação e que assegurem o direito ao recebimento da moeda estrangeira pelo banco negociador do câmbio, dando ensejo à uma operação subjacente de mútuo, ou seja, “o instituto tem lugar entre um banco autorizado a operar em câmbio e um exportador, que ainda não recebeu o preço da exportação realizada ou a realizar. As partes celebram um contrato de câmbio para liquidação futura, em que nenhuma moeda é prestada naquele momento, mas ambas são prometidas para data posterior.”[9].
A outra espécie de contrato de câmbio tajectício, o escritural, ocorre quando a liquidação se dá com o efetivo recebimento da moeda estrangeira, mediante crédito em conta mantida no exterior por banco autorizado a operar em câmbio.
O contrato de câmbio trajectício também pode ser dividido em contrato de câmbio de exportação ou contrato de câmbio de importação, dependendo da espécie de relação jurídico-econômica geradora da necessidade da compra e venda do moeda estrangeira, se importação ou exportação de mercadorias.
Distingue-se ainda o câmbio em financeiro e comercial[10]. É financeiro aquele contrato de câmbio que tem como função a remessa para o exterior de divisas cuja função é a manutenção de estudantes ou de bolsistas; de donativos; de amortizações ou pagamentos de empréstimos, juros e dividendos, royalties, etc. Enfim, são operações de câmbio que não se referem diretamente à exportação e importação e se concretizam através de débitos e créditos em conta corrente; cartas de crédito; cheques bancários; ordens de pagamento, etc. Em contra partida, é comercial o câmbio relacionado com o comércio exterior, envolvendo exportações e importações de mercadorias e serviços correlatos de fretes e seguros.
– III –
O regime cambial brasileiro
As restrições ao câmbio sempre existiram, com maior ou menor intensidade dependendo do momento econômico. No entanto, após a I Grande Guerra, com a devastação da economia de divisas dos Estados, generalizou-se o controle cambial como medida de preservar as economias internas e as moedas de cada país. Após isso, “O desequilíbrio econômico, instaurado pela crise de 1929, e ampliado por ocasião da II Guerra Mundial, fez do controle de câmbios uma necessidade inelutável para a maioria dos países. Impunha-se o controle das exportações e das importações, para enfrentar a desorganização das reservas cambiais, que lavrava em todos os países”[11].
No Brasil, a exemplo da maioria dos países civilizados, o mercado de câmbio não é de livre acesso, estando sujeito ao controle governamental, significando que o Poder Público, através do Banco Central que atua como órgão fiscalizador do sistema, controla a entrada e saída de divisas, administrando as reservas cambiais.[12] [13] [14]
Este controle surge por disposição Constitucional. É de competência da União a administração das reservas cambiais do país e a fiscalização das operações de natureza financeira, notadamente as de crédito, câmbio e capitalização. Compete privativamente a União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, e ao Congresso Nacional cabe dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.[15]
Historicamente o regime cambial brasileiro sempre foi marcado pelos mais variados obstáculos à movimentação da moeda estrangeira, sendo a evasão de divisas considerada como atividade criminosa e contrária aos interesses nacionais. Até pouco tempo atrás havia um mercado “oficial” inteiramente regulado pelo Banco Central e outro “paralelo” que encobria as transações ilegais ou mesmo operações lícitas, mas que não encontravam do mercado oficial condições de operação. Nos últimos anos, no entanto, a conjuntura econômica se alterou sensivelmente, de forma a tornar viável um controle menos severo do regime cambial. A escassez de divisas se transforma em abundância, com a entrada, no início dos anos noventa, de investimentos externos, somando-se a uma taxa cambial mais alinhada com o momento econômico do país e a inserção da economia brasileira nos circuitos financeiros internacionais tornaram viável um regime cambial mais inserido na realidade econômica de nosso país.
A Lei 4595 de 31 de dezembro de 1964, que cria o Banco Central do Brasil, em substituição à antiga Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC, estabelece a competência daquela autarquia para efetuar o controle dos capitais estrangeiros; exercer a fiscalização das instituições financeiras e conceder a elas autorização para praticar operações de câmbio[16]. Com relação ao câmbio, compete ainda ao Banco Central atuar no sentido de manter o funcionamento regular do mercado cambial[17], da estabilidade relativa das taxas de câmbio e do equilíbrio do balanço de pagamentos, podendo para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira[18].
Atualmente o regime cambial brasileiro é formado pelo Mercado de Câmbio de Taxas Livres – MCTL e pelo Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes – MCTF. Estes dois segmentos têm como característica o fato de as taxas cambiais serem livremente pactuadas pelo mercado[19], sendo que, tal liberdade é vigiada pelo próprio Banco Central que pode aplicar sanções às contratações que situem-se em patamares destoantes daqueles praticados pelo mercado e que possam configurar evasão cambial, sonegação fiscal ou que venham a causar dano ao patrimônio público[20].
O Banco Central do Brasil, a exemplo do que ocorre com a maioria dos países, atua no mercado de câmbio comprando ou vendendo moeda estrangeira de modo a satisfazer suas necessidades de caixa e para regular o valor externo da moeda nacional. Desde março de 1995 até janeiro de 1999 vivíamos sob o sistema de banda cambial, que, em síntese, significa que o Banco Central declarava publicamente a faixa de flutuação admissível para a taxa cambial, sendo que, sempre que houvesse pressões do mercado abaixo ou superiores aos limites fixados, o Banco Central acabava por intervir no mercado de forma a ver respeitados os patamares estabelecidos[21].
Desde janeiro de 1999 é o mercado interbancário quem define livremente a taxa de câmbio, podendo o Banco Central intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de câmbio. Desta forma, hoje o Brasil conta com um regime de taxas livres de câmbio, monitoradas pelo Banco Central e fortemente influenciado pela oferta e procura por moedas estrangeiras.
É no Mercado de Câmbio de Taxas Livres – MCTL[22] onde são cursadas as principais operações de câmbio realizadas no País, sendo que todas as operações são formalizadas através de contratos gerados pelo Sistema de Informações do Banco Central – SISBACEN, sendo automaticamente datados, numerados e clausulados com as disposições compulsórias, sendo que as operações são obrigatoriamente efetuadas nas instituições financeiras autorizadas a operar o câmbio pelo Banco Central, facultada a intermediação de sociedades corretoras[23].
No MCTL são cursadas as operações relativas a:
· Importação ou exportação;
· Ligadas ou decorrentes de operações comerciais, tais como transporte, seguro e serviços em geral;
· Relativas ao fluxo de capitais com o exterior amparadas em Certificados de Registro emitido pelo Banco Central;
· Receitas e despesas dos cofres públicos.
Já no Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes – MCTF[24] são realizadas operações de câmbio relativas a:
· Viagens internacionais, incluídas além de câmbio a viajantes as despesas referentes a fins educacionais, negócios, tratamento de saúde e cartões de crédito;
· Serviços diversos, tais como aluguel de imóveis, aquisição de medicamentos, “software”, cursos e congressos, serviços turísticos, eventos, feiras e congressos.
· Transferências unilaterais, aí incluídas as relativas a contribuições a entidades de classe, doações, indenizações não amparadas por seguro, aposentadorias, vales postais, entre outras.
· Aplicações de renda fixa – MERCOSUL, investimentos diretos no exterior, aquisição de imóveis, operações com ouro, bem como as operações entre instituições e arbitragens
· Qualquer natureza, desde que sejam partes pessoas jurídicas de direito público interno.
O MCTF tem como principais objetivos: legalizar as operações de reconhecida legitimidade, como aquelas relacionadas a viagens internacionais; trazer os agentes de mercado para a formalidade, com a consequente transparência dos negócios realizados, permitindo o conhecimento das transações pelo Banco Central; limitar a abrangência do segmento aos fluxos de moeda estrangeira de difícil visão, viabilizando, com isso, o seu conhecimento e acompanhamento pelo Banco Central; e restringir as disponibilidades dos recursos aos montantes comprados e vendidos no próprio segmento, de forma livre, sem o comprometimento de divisas por parte do Banco Central e sua participação direta. Isto sem excluir a possibilidade de interferência para a correção de eventuais desequilíbrios no mercado.
No começo do ano de 1999 o Banco Central iniciou determinadas ações que sinalizam a unificação do mercado de câmbio, com a possibilidade de os bancos poderem deslocar os dólares que sobram em um segmento para o outro, numa espécie de operação contábil de compra e venda para si próprio, o que acaba por unificar as cotações.
Ambos os mercados se dividem em Primário e Secundário ou Interbancário, dependendo das pessoas que nele intervêm. Primário é o mercado formado pelas operações de compra e venda de moeda estrangeira realizadas entre as instituições autorizadas e seus clientes, tais como a compra e venda de moeda estrangeira dos exportadores; venda de moeda estrangeira aos importadores e compra e venda de moeda estrangeira a turistas.
No mercado interbancário, as operações de compra e venda de moeda estrangeira são realizadas entre as instituições financeiras autorizadas, e entre elas e o Banco Central. Neste mercado as operações podem ser efetuadas para liquidação pronta ou futura, com prazo máximo de 360 dias, sendo que tais operações não podem ser canceladas ou baixadas ou ter sua liquidação antecipada ou postergada, salvo em situações excepcionais expressamente autorizadas pelo Banco Central.
– IV –
Conceito do contrato de câmbio e sua natureza jurídica em face da teoria geral dos contratos
Sobre a natureza jurídica do contrato de câmbio, muito já se discutiu. Alguns estudiosos do assunto já observaram que trata-se de mera permuta de dinheiro por dinheiro. Outros entendem que o câmbio nada mais é senão negócio oblíquo e indireto, no qual se verifica contratos de mútuo, de mandato e de câmbio propriamente dito. Existem ainda aqueles que defendem que, na verdade, o contrato de câmbio configura combinação de diversos contratos produzindo uma figura especial, governada por princípios próprios, tratando-se de um tipo misto de contrato onde a reunião das características de vários outros contratos acaba por constituir uma nova espécie, que não guarda identidade com qualquer daqueles contratos que o formou[25].
Hoje parece assente que o contrato de câmbio é um típico contrato de compra e venda[26]. Seja pelo fato de assim determinar o artigo 191, parágrafo segundo do Código Comercial[27], seja em relação a existência, em sua estrutura, dos elementos tipificadores daquela espécie de contrato: res, pretium e consensus. A coisa é a moeda estrangeira (mercadoria). O preço é a moeda nacional. O consenso é o resultado do encontro de vontades do comprador e vendedor sobre a operação.[28]
O consenso deve recair sobre o objeto e sobre o preço, com a deliberação de alcançar o resultado que o contrato oferece, qual seja, a aquisição da coisa (moeda estrangeira) e a transferência do preço (moeda nacional).
O preço, que é exatamente o montante em moeda nacional suficiente para a aquisição da “mercadoria” moeda estrangeira deve ser sério, ou seja, deve resultar das taxas que se situem dentro dos limites das cotações praticadas no mercado.
É contrato de compra e venda do tipo por adesão[29], já que seus termos e condições são pré-determinados pelo Banco Central, e, no âmbito de liberdade contratual deixado pela legislação aos contratantes, a própria instituição bancária acaba por estabelecer regras fixas, situação esta que caracteriza a pouca ou nenhuma opção de interferir nas cláusulas contratuais por parte do comprador ou vendedor da moeda estrangeira. [30]
É solene ou formal[31], já que a ordem jurídica exige forma especial para a sua celebração, sem a qual não pode gerar os efeitos colimados pelas partes. Além disso é também comutativo, pois trata-se de contrato oneroso e bilateral, ou seja, cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar essa equivalência de imediato[32], sendo que o comprador se priva do preço (moeda nacional) e o vendedor, da coisa (moeda estrangeira)[33]. É consensual, já que se reputa concluído, perfeito e acabado somente com o consentimento (consensu), da integração das duas declarações de vontade.
Observação especial deve ser feita com relação a “res” objeto do contrato de câmbio contratado pelo exportador. A coisa que está sendo vendida por meio desta espécie de contrato é a moeda estrangeira, que faz parte das divisas do Estado e a ele pertence. Sendo assim, poder-se-ia indagar acerca da licitude da venda de coisa pertencente a terceiro, já que a instituição financeira autorizada a operar o câmbio não é a proprietária da moeda a ser vendida, mas sim o Estado.
Na doutrina muito já se discutiu a respeito da possibilidade de se contratar a compra e venda de bem alheio. Algumas legislações expressamente chegam a proibir tal proceder[34]. Nosso ordenamento jurídico não é absolutamente claro sobre este assunto, diante disso, Cunha Gonçalves salienta que “No Brasil, nem o Cód. Comercial, nem o Cód. Civil, fazem referência alguma expressa à venda de coisa alheia. O primeiro, no final do art. 214, parece reputar essa venda válida, embora sujeita ao risco da evicção, mas, em face do art. 620 do Cód. Civil, que só por efeito da tradição admite a transferência do domínio, uma tal venda pode haver-se, sem dúvida alguma, como inteiramente válida, ficando o vendedor constituído na ‘obrigação de adquirir a coisa ao seu legítimo dono e entregá-la ao comprador’, como se infere da segunda parte do citado art. 622, que diz: ‘Mas, se o adquirente estiver de boa-fé, e o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento do seu ato. Deve notar-se, porém, que a validade da venda de coisa alheia é encarada somente quanto às relações entre o vendedor e o comprador. Em relação ao terceiro, que é o verdadeiro dono da coisa vendida, o contrato não é válido, nem nulo; é apenas inexistente, visto ser res inter alios acta”[35] [36].
Devemos lembrar ainda que o artigo 191 do Código Comercial Brasileiro estabelece que o contrato de compra e venda se torna perfeito e acabado tão logo comprador e vendedor se acordem na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Verifica-se, portanto, que, pelo dispositivo acima mencionado, não é essencial para a validade do contrato, seja a coisa imediatamente entregue ao comprador.
Na verdade, como já vimos, a instituição financeira vendedora da moeda estrangeira deve ter a autorização do proprietário da “coisa” para poder contratar a compra e venda. Se esta autorização existe, o adquirente tem a certeza de que o objeto do contrato será entregue, e, caso contrário, na hipótese de tal autorização ser inexistente, ou até mesmo de ocorrer qualquer fato imprevisto que impeça que a moeda estrangeira seja efetivamente entregue nos moldes contratados, o vendedor deverá arcar com as perdas e danos.
Para que o contrato de câmbio tenha plena validade não é necessário que a moeda estrangeira encontre-se no patrimônio do vendedor, não há qualquer impedimento na venda de uma coisa que futuramente virá a existir. Assim, se o contrato de compra e venda não transfere de imediato o domínio da coisa, nada impede que esta venda se faça para liquidação em data futura.
Fernando Albino de Oliveira[37] traça a distinção entre o contrato à vista e o a terno enfatizando que ambos os contratos se diferenciam “apenas quanto ao prazo de entrega do bem contratado.” No contrato a termo “O acordo de vontades é concluído em certo momento e a liquidação do contrato vai se dar em momento posterior, quando o preço é pago e o bem recebido”.[38] [39]
Tratando-se de contrato a termo, temos então dois momentos distintos. Um primeiro onde o contrato e firmado e as partes acordam em transferir a propriedade de determinada coisa e em contra partida pagar o preço, sendo que a transferência da coisa em si não se opera de imediato, mas sim em ato posterior mediante a tradição.
– V –
Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de câmbio
É evidente que para que tenhamos a exata dimensão acerca de uma determinada figura contratual devemos analisar sob qual conjunto normativo ela está submetida.
Vimos que o contrato de câmbio, tendo em vista a fundamental importância econômica de seu objeto (divisas), é submetido a um rígido controle por parte das autoridades monetárias, a ponto de afirmarmos que trata-se de contrato de adesão “sui generis”, na medida em que ambos os contratantes estão submetidos a cláusulas contratuais pré estabelecidas e impostas pela norma legal, tome-se como exemplo o que estabelece a Consolidação das Normas Cambiais ao exigir que em todos os contratos conste expressamente o texto do artigo 23 da Lei 4.131 de 03 de setembro de 1962, que trata da veracidade das informações prestadas pelos contratantes, sua classificação e possíveis sanções pela inexatidão de tais informações.
Ocorre, no entanto, que além de se submeter a regras específicas, de ordem pública, ao contrato de câmbio aplicam-se subsidiariamente todas as demais normas jurídicas concernentes às obrigações civis de natureza privada. Sendo assim é de se indagar da possibilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor incidirem sobre este tipo de contrato.
A Constituição Federal consagrou a defesa dos direitos dos consumidores desde a sua promulgação, como garantia constitucional, conforme o art. 5º, inc. XXXII, impondo-se a reprovação de condutas que venham a desrespeitar a sua dignidade, bem como seus interesses econômicos, levando-se em conta a sua fragilidade no mercado de consumo.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, enuncia os conceitos básicos para que se verifique a existência da relação de consumo, denunciando o grau de abrangência de referido diploma. Os seus artigos, 2º, 3º, § 2ºestabelecem que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição, ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, sendo serviço qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.
Além do conceito de consumidor referido acima, a Lei 8.078/90 comporta ainda mais outras compreensões ou equiparações a consumidor, sendo que, para o presente estudo interessa destacar o que estabelece o art. 29[40] do Código referente às pessoas físicas ou jurídicas expostas as práticas previstas em todo capítulo V (das práticas comerciais) e VI (da proteção contratual) do CDC. [41]
Em estudo específico a respeito da extensão conceitual do artigo 29 do CDC, James Marins[42] argumenta que “não há lugar para sustentar-se que como condição para que possa a empresa receber a proteção referente à abusividade contratual tenha que estar em situação assimilável à do consumidor ou ainda subsumível ao conceito do art. 2º [do código do consumidor], pois tais ilações não decorrem lógica ou gramaticalmente do texto legal expresso nem tampouco do sistema. Igualmente não se pode, no caso das relações bancárias, cogitar-se da finalidade da operação como requisito para aplicação da lei, pois no que respeita o art. 29 e a proteção contratual, o comando legal é claro e o que equipara empresas a consumidores é a presença inaceitável da abusividade nas diversas formas que podem revesti-la, seja a abusividade considerada objetivamente ou subjetivamente.”
Cláudia Lima Marques[43] chega a sustentar que o art. 29 supera ”os estritos limites da definição jurídica de consumidor para imprimir uma definição de política-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econômico, para proteger os interesses econômicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mãos daquelas pessoas (mesmos agentes econômicos) expostas às práticas abusivas. Estas, mesmo não sendo “consumidores stricto sensu”, poderão utilizar das normas especiais do CDC, de seus princípios, de sua ética de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pública, para combater as práticas comerciais abusivas!”
Veja-se então que não podemos repudiar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sob a alegação simplista de que não há relação de consumo já que o serviço contratado com o banco (contrato de câmbio) não tem como objetivo prover necessidades finalísticas do contratante (p.ex. exportador ou importador), mas sim, apresenta-se como meio de implementação de sua atividade econômica.
Diante deste quadro, devemos concluir que o contrato de câmbio, especialmente por conta do que estabelece o artigo 29 do CDC, deve ser considerado como típico contrato de adesão nos termos do artigo 54 do CDC[44], estando sujeito à incidência das disposições previstas nos capítulos V e VI do CDC[45], especialmente com relação a proteção contratual nos termos estabelecidos pelo artigo 51 daquele diploma legal, que tornam nulas de pleno direito as cláusulas contratuais consideradas abusivas.
No entanto, se por um lado defendemos a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de câmbio, por outro não podemos deixar de assinalar que tal incidência deve respeitar as características particularíssimas deste tipo contratual, que, como vimos, sofre por parte da autoridade monetária severa fiscalização e regulamentação, já que o controle de entrada e saída de divisas e administração das reservas cambiais é de grande importância para a condução da política macroeconômica do país[46], de interesse de toda a sociedade, indistintamente. Sendo assim, cabe ao interprete verificar da possibilidade de aplicação das regras protetivas do consumidor (mesmo que por equiparação), o que deverá ocorrer desde que em harmonia com todo o arcabouço legal que regra o sistema cambial brasileiro[47].
– VI –
O adiantamento sobre o contrato de câmbio e sua natureza jurídica
O adiantamento sobre contrato de câmbio (ACC) é definido como a antecipação parcial ou total, por parte do agente financeiro, ao exportador, por conta do preço em moeda nacional da moeda estrangeira comprada a prazo, ou seja, os bancos que operam com câmbio concedem aos exportadores adiantamentos por conta dos contratos de câmbio, com o objetivo de proporcionar recursos antecipados ao exportador, para que possa fazer face às diversas fases do processo de produção e comercialização da mercadoria a ser exportada, constituindo-se, assim, num importante incentivo à exportação.
Muito já se discutiu a respeito da natureza jurídica do “ACC”. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa[48] entende que o adiantamento guarda as características típicas de um contrato de mútuo, sendo que “o adiantamento funciona na prática como se fosse um ‘desconto’ do contrato de câmbio junto à instituição bancária com a qual foi celebrado, sendo pessoal a obrigação de devolvê-lo a este”. Segundo este pensamento, existiriam dois contratos distintos, o primeiro que seria o contrato de câmbio propriamente dito, e outro cuja característica principal é o empréstimo de dinheiro por parte da instituição financeira, que, recebe o crédito do exportador como contraprestação.
Outra corrente, hoje amplamente aceita por nossos tribunais entende que, na verdade, o adiantamento sobre o contrato de câmbio não se constitui numa outra relação jurídica entre exportador e instituição financeira, mas sim a continuidade do negócio jurídico desencadeado pelo contrato de câmbio, cuja entrega da coisa fica diferida no tempo, enquanto que parcela do preço (adiantamento) é pago antecipadamente[49].
Eduardo Salomão Neto[50] assevera que “o banco vendedor de câmbio pode adiantar ao exportador parte do preço a ser pago pela moeda estrangeira, antes do pagamento do valor da exportação pelo importador no exterior. Nesse caso, configura-se o adiantamento sobre contrato de câmbio, designado de “ACC”, na linguagem do mercado financeiro. O adiantamento sobre o contrato de câmbio deriva sua natureza do próprio contrato de câmbio. Assim, constitui pagamento antecipado do valor do bem móvel adquirido (a moeda estrangeira) e não operação autônoma de empréstimo. Para demonstrar isso, basta lembrar que o artigo 218 do Código Comercial considera que o ‘dinheiro adiantado da entrega da coisa vendida entende-se ter sido por conta do preço do principal’, ou seja, trata-se de quitação antecipada da contraprestação em dinheiro, no todo ou em parte.”
Este embate está longe de representar mera discussão acadêmica sem maior relevância prática. Se entendido o “ACC” como apenas um adiantamento do preço ou princípio de pagamento, em caso de falência ou concordata do devedor, o banco não necessita habilitar seu crédito, já que o parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 4.728/65 estabelece que em casos como tais, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas[51].
Vale ressaltar o entendimento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, baseado em sua Sumula de nº 417, no sentido de que, por uma questão de interesse público[52], a finalidade do parágrafo 3º do artigo 75 da Lei 4.728 de 1965 foi facilitar o financiamento da exportação do País e, assim, armou os créditos oriundos desses contratos de câmbio de uma garantia maior do que os comuns, permitindo que, no caso de falência ou concordata o credor não tenha necessidade de habilitar-se, sendo-lhe lícito o pedido de restituição da importância. A lei, argumenta-se, criou na falência mais um caso de restituição de bens – o dinheiro adiantado em consequência do contrato de venda de câmbio.[53]
– VII –
O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação
Firmado o contrato de câmbio de exportação[54], gera ele a obrigação por parte da instituição financeira de pagar, no vencimento, o valor, em moeda nacional, da soma de moeda estrangeira comprada a prazo. Por outro lado está o vendedor das divisas obrigado, a seu turno, à entrega daquela moeda na data aprazada.
A atividade da instituição financeira autorizada a operar no mercado cambial é o de compra e venda de moeda estrangeira. O resultado dessas operações em determinado período reflete a posição de câmbio do estabelecimento bancário, sendo que a diferença entre o total de compras e o montante das vendas do dia, somada ou subtraída do saldo da posição comprada ou vendida no dia anterior dá o novo valor da posição de câmbio. A posição de câmbio é comprada quando o total das compras é maior do que o total das vendas; é vendida se o montante das vendas supera o total comprado e a posição está nivelada quando o total comprado é igual ao total vendido, levando-se em conta naturalmente o saldo do dia ou período anterior. Desta forma, se o exportador (vendedor das divisas) não entrega os documentos ou a moeda estrangeira, o banco fica com a posição de câmbio onerada, pois não terá a moeda estrangeira para entregar ao importador nacional a quem vendeu câmbio, ou seja, uma compra não estará cobrindo uma venda. Diante deste quadro, o banco precisará efetuar o cancelamento ou a baixa do contrato de câmbio e realizar uma compra no mercado, ou seja, com relação aos bancos “o inadimplemento de uma compra futura coloca-os na obrigatoriedade de desembolso daquilo que não receberam, gerando ‘descobertos’ no exterior, com evidente prejuízo”[55].
Diante do inadimplemento contratual, pode ocorrer duas situações diversas. Ou se tem o cancelamento do contrato de câmbio mediante o consenso de ambas as partes, ou a sua baixa. Com o cancelamento do contrato, normalmente o banco cobra do exportador a diferença entre a taxa de câmbio da data da contratação e a taxa do dia do efetivo cancelamento, já que, com a não entrega da moeda estrangeira por parte do exportador inadimplente o banco deverá buscar no mercado interno a quantia em moeda estrangeira não entregue, pagando o preço em moeda nacional com base na taxa da data em que estiver efetivamente comprando[56].
Wagner Barreira[57] lembra que, por tratar-se o contrato de câmbio de um negócio jurídico de natureza consensual (o só consentimento expressado pelas partes o aperfeiçoa e completa), “o problema dos riscos da entrega da coisa vendida correm sempre por conta do vendedor. Em face disso, o exportador que o efetua sofrerá os prejuízos de seu ato se acaso girar contra o adquirente de sua mercadoria no exterior cambiais a serem daqui remetidas em cobrança bancária simples, e esta vier a ser frustrada”.
Portanto, descumprido o contrato de câmbio, sem que exista a possibilidade de sua prorrogação, fica o exportador obrigado a restituir o valor do adiantamento feito (ACC), acrescido dos juros pactuados quando da concessão, denominado no mercado de “deságio”, além de arcar com a diferença da taxa cambial conforme acima dito.
No entanto, se não houver consenso quanto aos pagamentos acima referidos, será providenciada a baixa do contrato, ocasião em que a instituição financeira deverá providenciar o protesto do contrato, nos termos do artigo 75 da Lei 4.728/65, para então manejar ação executiva contra o exportador, ocasião em que serão cobradas a diferença da taxa da data da celebração do contrato até a data de seu protesto, o deságio e demais cominações legais e contratuais. É importante lembrar que diante da incidência do Código de Defesa do Consumidor, toda e qualquer cominação contratual que venha a tornar excessivamente oneroso o contrato, especialmente tendo em vista o não cumprimento da obrigação de entrega das divisas, como é o caso da cobrança demasiada de bonificações, multas, comissões, etc. deverá ser declarada nula de pleno direito, nos termos do artigo 51, parágrafo 1º,III. Veja-se que todo e qualquer valor cobrado do exportador por conta do referido inadimplemento deve levar em conta a tão somente necessária recomposição da situação econômica do contrato como se fosse cumprido integralmente, mas, o fato do inadimplemento não pode tornar-se um prêmio à instituição financeira, que, com a incidência de todas as multas, bonificações, comissões, etc., acaba por auferir remuneração ainda maior que aquela a que teria direito se o contrato fosse adimplido[58].
– VIII –
Assertivas de cunho conclusivo
1. No Brasil o mercado de câmbio não e livre, sendo que, desde janeiro de 1999 é o mercado interbancário que define livremente a taxa de câmbio, podendo o Banco Central intervir nos mercados, ocasionalmente e de forma limitada, com o objetivo de conter movimentos desordenados das taxas de câmbio.
2. contrato de câmbio é típico contrato de compra e venda do tipo por adesão, solene, cumutativo, oneroso, bilateral e consensual, em que o preço é pago por meio da moeda nacional e a mercadoria é a moeda estrangeira.
3. Aos contratos de câmbio aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, seja pela evidência da relação de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º daquele diploma legal, seja pela aplicação da extensão conceitual do seu artigo 29.
4. adiantamento sobre o contrato de câmbio trata-se de mera continuidade do negócio jurídico desencadeado pelo contrato, sendo que a entrega da coisa (moeda estrangeira) fica diferida no tempo, enquanto que parcela do preço (adiantamento) é pago antecipadamente.
5. Com o inadimplemento do contrato de câmbio de exportação dá se seu cancelamento ou baixa, ocasião em que a instituição financeira poderá pleitear o ressarcimento dos prejuízos causados, recompondo o equilíbrio financeiro do contrato como se não houvesse sua quebra.
– IX –
Bibliografia
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WALD, Arnoldo, “Do regime legal das operações realizadas no mercado de câmbio”, RDM vol. 94, pp. 5 a 35.
[1] – Bem observa Luiz Gastão Paes de Barros Leães que “essa disciplina valutária tem caráter fragmentário e contingente, consubstanciando-se em diversos textos, de níveis distintos e imbricados no tempo, com disposições nem sempre homogêneas. Ademais, é integrada por uma abundante atividade normativa da Administração Pública, tendo como característica básica a instabilidade, na medida em que o controle de câmbio é conjuntural, sujeito a ‘condições variáveis’, sempre que surjam ou se agravem as dificuldades do país nos pagamentos internacionais. Ademais, esses dispositivos de lei são via de regra redigidos ao arrepio da técnica jurídica, mais afeiçoados à pratica comercial internacional.” Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional, RDM 83/11.
[2] – Cf. Jayme Bastian Pinto, “Alguns aspectos do controle de câmbio”, RDA, vol. 150, p.228.
[3] – Contrato de Câmbio, RT 575, pp. 54/55
[4] – Fábio Konder Comaprato, ob.cit, p. 55.
[5] – art. 10, IX, D, Lei 4.595/64.
[6] – João Sayad e Simão Davi Silber esclarecem que “A taxa de câmbio, portanto, é a medida pela qual a moeda de um país qualquer pode ser convertida em moeda de outro país. Em outras palavras, a taxa de câmbio é exatamente o preço de uma moeda em termos de outra. Assim, se o dólar custar R$ 1,00, a libra custará aproximadamente R$ 1,45 e o yen R$ 0,01. É por meio da taxa de câmbio, enfim, que podemos relacionar dois sistemas de preços relativos de dois países quaisquer. Como qualquer preço, a taxa de câmbio também é influenciada pela oferta e pela demanda. Por exemplo, o preço do dólar é fixado pela oferta de dólares e pela demanda de dólares; o preço do franco pela oferta e demanda de francos e assim por diante. De uma forma geral, a taxa de câmbio é influenciada pela oferta e demanda de divisas, isto é, pela oferta e demanda de moeda estrangeira num determinado pais. Os ofertantes de divisas são exatamente os exportadores que receberam, em troca de suas vendas, moedas estrangeiras que não podem ser utilizadas no país e que necessitam, portanto, ser trocadas por moeda nacional e as firmas que obtiveram empréstimos em moeda estrangeira precisam convertê-la em reais. A demanda de divisas é constituída pelos importadores que necessitam de moedas estrangeiras para efetuar suas compras em outras nações, já que neste caso a moeda nacional não é aceita, e pelos devedores em moeda estrangeira que precisam de divisas para saldarem as suas dívidas.” “Comércio internacional” in “Manual de economia”, equipe de professores da USP, Editora Saraiva, 3ª ed., 1998, pp.459/460.
[7] – A respeito do câmbio manual, Fernando G. M. Cavalcanti bem esclarece que “Não deve ser confundido o câmbio manual com o mercado paralelo de câmbio. O câmbio manual – compra e venda ou troca de moedas em espécie ou ‘traveller’s checks’ – constitui-se em atividade legal, sendo exercida por entidades autorizadas a operar nesse mercado, pelas autoridades cambiais, enquanto o mercado paralelo trata de operações ilegítimas, conduzidas por pessoas físicas ou jurídicas não autorizadas a operar no mercado de câmbio, constituindo-se no chamado mercado ‘NEGRO’ ou ‘CLANDESTINO’, decorrendo sua existência (tolerada) da instabilidade política e monetária; da remessa de lucros clandestinamente; do pagamento de mercadorias contrabandeadas; da fuga dos responsáveis aos encargos, tais como depósitos, ágios, selos, tributos; do conhecido ‘câmbio português’(venda de café pelo preço fixado pelo IBC, mas com remessa ‘paralela’ de diferenças em favor do comprador); das propinas e subornos.” Contrato de câmbio de exportação em juízo, Rio de Janeiro, Renovar, 1989, p.04.
[8] – Fábio Konder Comparato, “Contrato de Câmbio”, RT 575, p. 56.
[9] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “O Contrato de Câmbio”, RDM 42, p.34.
[10] – Cf. Fernando G.M. Cavalcanti, “Comércio exterior e contrato de câmbio de exportação”, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1981, pp.51/52.
[11] – Luiz Gastão Paes de Barros Leães, “Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional”, RDM 83, p.11.
[12] – Luiz Gastão Paes de Barros Leães, citando F.A. Mann, argumenta que “Nos dias de hoje, o controle de câmbio (exchange control) por parte dos governos – entendido esse controle cambial como controle da moeda estrangeira (control of foreign money), ou, mais precisamente, como controle dos meios de pagamento internacionais (control of media of international payment) – é um fenômeno generalizado, sendo por todos admitida a submissão nas economias nacionais da autonomia privada à vontade estatal em tudo aquilo que se refere à conversão de divisas e importação e exportação de moedas nacionais ou estrangeiras (Controle Cambial e Fluxo Internacional da Moeda Nacional, RDM 83/11).
[13] – Sobre a limitação imposto aos contratantes pelo Poder Público, exceção ao princípio da liberdade de contratar, Antunes Varela assinala que: “Tal, porém, como a liberdade de contratar e a liberdade de escolha do outro contraente, também a regra da livre fixação do conteúdo do contrato está sujeita a limitações. Pode mesmo dizer-se que, uma vez destruídos os pressupostos fundamentais em que assentava o liberalismo econômico e afastada pelo intervencionismo político-econômico a relutância do Estado em se intrometer nas relações do comércio privado, essas limitações se têm multiplicado de forma acentuada nas modernas legislações, principalmente nos contratos (como o de trabalho, o arrendamento, o seguro, os negócios bancários, os transportes, etc.) em que afloram, com mais freqüência ou maior intensidade, poderosos interesses coletivos ao lado dos meros interesses particulares, ou em que, ao lado ou acima dos interesses dos contraentes, importa acautelar legítimas expectativas de terceiros.” “Das Obrigações em Geral, Coimbra, 7ª ed. Livraria Almedina, v.I, pp.256/257.
[14] – Este proceder é um exemplo típico de intervenção do Estado no domínio econômico, na medida em que a iniciativa privada fica circunscrita em sua atuação aos limites impostos pela autoridade monetária, que, como assinala Fernando Albino de Oliveira, traça “normas refratoras do direito à livre iniciativa, através do exercício do poder de polícia”. “Limites e Modalidades da Intervenção do Estado no Domínio Econômico”, RDP 37-38/52.
[15] – Constituição Federal, art. 22, VII e art. 48, XIII.
[16] – Art. 10, IX
[17] – Entende-se por mercado de câmbio o conjunto de operações de compra e de venda de moedas de diversos países, contra moeda nacional.
[18] – Art. 11, III
[19] – “a pesar de termos taxas livres de câmbio, não temos um mercado livre de câmbio, ou seja, aquele onde inexistam quaisquer restrições”. Bruno Ratti, “Comércio internacional e câmbio”, São Paulo, 1994, p. 229
[20] – Resolução do Banco Central nº 1.690, art. 7º.
[21] – O Banco Central comprava dólares americanos sempre que a taxa de câmbio, no mercado, ficava abaixo do limite inferior da banda e vendia sempre que a taxa ficava acima do limite superior, isto sem prejuízo de intervenções dentro dessa faixa (operações “intra-banda”)
[22] – Instituído pela Resolução nº1.690 de 18.03.90.
[23] – Por força da Lei nº 5.601/70 a intervenção de sociedades corretoras era obrigatória na formalização das operações de câmbio. No entanto, com a edição da Lei 9.069/95, que deu caráter definitivo às sucessivas medidas provisórias do Plano Real, acabou por revogar referida obrigatoriedade, sendo que, hoje, não mais há necessidade da intervenção de sociedades corretoras para a realização de operações de câmbio.
[24] – Criado pela Resolução nº 1.552 de 22.12.88, do Conselho Monetário Nacional e regulamentado pela Circular nº 1.402 de 29.12.88, do Banco Central do Brasil e inicialmente batizado pelo mercado de “dólar-turismo”.
[25] – Cf. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa “O Contrato de Câmbio” ,RDM 42/23
[26] – A própria Consolidação das Normas Cambiais, emitida pelo Banco Central dá conta de definir o contrato de câmbio como sendo “o instrumento firmado entre o vendedor e o comprador de moedas estrangeiras, no qual se mencionam as características das operações de câmbio e as condições sob as quais se realizam”.
[27] – “É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel-moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante.”
[28] – Entre aqueles que sustentam ser o contrato de câmbio um contrato de compra e venda destacam-se Fábio Konder Comparato (RT, 575/54); Eduardo Salomão Neto (“Operações Cambiais e Contrato de Câmbio: Natureza e Regime Jurídico”, in “Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais”, coord. Roberto Quiroga, ed. dialética); Maria Helena Diniz (Tratado Teórico e Prático dos Contratos, ed. Saraiva, vol. 4, p.441) José da Silva Lisboa, “Princípios de direito mercantil”, Tratado 4º, 6ª ed., vol II, p. 35; J.X. Carvalho de Mendonça, “Tratado de direito comercial brasileiro”, 8ª ed. vol. II, parte II, pp. 130/140; Waldemar Ferreira, “Instituições de direito comercial”, vol.3, tomo II, pp. 650/651; Pontes de Miranda, “Tratado de direito privado”, 38/18, 31 e 60 e Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (RDM 67/57 e RDM 42/23), sendo que este último autor salienta que pouco importa se se considerar o contrato de câmbio como um contrato de compra e venda ou um contrato de troca, já que o artigo 1.164 do CC brasileiro determina que se aplique à troca, no que couber, as disposições referentes à compra e venda.
[29] – Cf. Fábio Konder Comparato, ob.cit. p. 56.
[30] – Mesmo em se tratando de contrato de câmbio do tipo manual, ainda assim será tido como contrato por adesão, já que o Banco Central impõe fórmula específica para que ele se realize.
[31] – “se inobservadas as formalidades legais, o negócio é descaracterizado para os efeitos legais correspondentes.” Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “Contrato de Câmbio” – RDM 42/23.
[32] – É o oposto do contrato aleatório, “que seria aquele em que a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não se podendo antecipar seu montante.” Maria Helena Diniz, ob. cit. V.1, p.90.
[33] – Fábio Konder Comparato afasta a possibilidade de o contrato de câmbio ser considerado como um contrato aleatório tendo em vista que o risco inerente à operação não constitui seu elemento essencial, já que “a aleatoriedade não faz parte da essência dos contratos de câmbio. Ao contrário, o risco de falta de entrega da moeda vendida corresponde ao risco normal de descumprimento de qualquer contrato, com ou sem culpa do vendedor.“ (“Contrato de Câmbio, RT 575, p. 57)
[34] – Sebastião de Souza, em excelente estudo a respeito do contrato de compra e venda, noticia que na Itália, França, Argentina e Portugal a compra e venda de coisa alheia não é considerada válida. “Da compra e venda”, ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1956, p.219 e seg.
[35] – “Compra e venda no direito comercial brasileiro”, n. 27.
[36] – Carvalho de Mendonça entende da mesma maneira, observando que “Em nosso sistema legislativo, o contrato não transfere ipso facto a propriedade da coisa vendida. O comprador adquire um direito pessoal contra o vendedor ut rem hebere illi liceat. Se, pois, antes da época marcada para a entrega, o vendedor adquirir a coisa que vendeu, ou se sobrevier o prazo para o usucapião, o contrato se executará normalmente. Se não puder adquiri-la para entregar ao comprador, fica o vendedor obrigado a indenizá-lo. A lei não exige que a mercadoria se ache nas mãos do vendedor, e, no caso de que cogitamos, não há a intenção dolosa de apossar-se do alheio. Seriam impossíveis os grandes negócios do comércio sem se reconhecer a venda de coisa de terceiros como legítima; basta lembrar a venda de ações de companhias e de debêntures, que o vendedor ainda vai adquirir para entregar. Nas venda a têrmo o vendedor promete entregar a coisa vendida dentre de certo prazo; ainda não a tem, vai adquiri-la de terceiros”. (Tratado de direito comercial, vol. VI, 2ª parte, n. 615)
[37] – “Contratos futuros. Características jurídicas. Regulação dos mercados futuros”, São Paulo, 1987, inédito.
[38] – “O que caracteriza essa modalidade de compra e venda é o adiamento da execução do contrato por ambas as partes, comprador e vendedor. O contrato de compra e venda fica prefeito e acabado, mas a entrega da coisa fica adiada para época determinada, quando também será feito o pagamento do preço.” (Sebastião de Souza, “Da compra e venda”, 2ª ed. Rio de Janeiro, 1956, p.421)
[39] – É importante que não se faça confusão entre o contrato a termo com o chamado contrato futuro. Embora exista semelhança entre os dois já que em ambos as partes assumem compromisso de compra e venda para liquidação em data futura, no mercado a termo, porém, não há ajuste diário nem intercambialidade de posições, ficando os intervenientes vinculados um ao outro até a liquidação do contrato. Luiz F. Forbes esclarece que “um contrato futuro é o compromisso legalmente exigível de entregar ou receber determinada quantidade ou qualidade de uma commodity, pelo preço combinado no recinto de negociações de uma bolsa de futuros, no momento em que o contrato é executado.” (“Mercados futuros: uma introdução”, São Paulo, BMF, 1994, p. 14. Arnoldo Wald, por sua vez, enfatiza que “Em tais operações , ao invés da entrega física das mercadorias, permite-se que se proceda à liquidação por diferença (‘cash delivery’). Na realidade, em Bolsas de Futuros, a esmagadora maioria das operações é liquidada por diferença, dadas as evidentes dificuldades da liquidação das operações por entrega física da mercadoria. Assim, normalmente tais negócios são liquidados mediante o pagamento da variação do dia do vencimento do respectivo contrato.” (“O mercado futuro de índices e os valores mobiliários”, RDM, vol. 57, p.14)
[40] – “art. 29. Para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se a consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”
[41] – Sobre a aplicabilidade do CDC aos contratos interempresariais James Marins sustenta com bastante propriedade que “Sistema fundado em tais postulados e desideratos não permite a abusividade, contratual ou não, pública ou privada. Não aceita que a norma jurídica infraconstitucional contemple a lei-do-mais-forte. Nem mesmo por omissão. Presentes tais valores, não serve o nosso Estado de Direito para imprimir caráter dogmático à vetusta ideia romana do pacta sunt servanda. Não há pacto válido nutrido no seio da abusividade. Aonde a norma permite o abuso desaparece o Direito em sua dimensão mais elevada, cabendo ao Poder Judiciário sua restauração. Qualquer interpretação normativa, qualquer aplicação mecânica de regra jurídica que sustente a prevalência da abusividade, seja nos atos do poder público, seja no quadrante das relações privadas, como nas relações contratuais interempresariais, carrega consigo grave vício de origem: o desapego ao sistema com a injurídica inobservância dos postulados e desideratos constitucionais, supedaneados no arcabouço irremovível dos direitos fundamentais, cuja aplicabilidade é decorrente da imperatividade da prevalência do primado do direito (supremacia da norma constitucional), garantida sua eficácia através do inafastável controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (jurisdição constitucional). Razão não há, destarte, sob o prisma sistemático considerado a partir dos princípios constitucionais, para que se pretenda enevoar a aplicação do art. 29 do CDC que permite a expressa proteção aos contratos interempresariais no que diz respeito à eventual abusividade de suas cláusulas.” (Proteção contratual do CDC a contratos interempresariais, inclusive bancários, in Revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, pp. 94 e ss.
[42] – Revista Direito do Consumidor, vol. 18, RT, p. 100.
[43] – Claudia Lima Marques, “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, 2ª edição, Ed. RT, São Paulo, 1996, p.110 e segs.
[44] – Dispõe o Art.54 do CDC: ”Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
[45] – Que tratam, dentre outros assuntos, sobre a oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, proteção contratual do consumidor, cláusulas abusivas e contratos de adesão.
[46] – Devemos assinalar que a intervenção do Poder Público no disciplinamento do câmbio, conforme sustenta Arnold Wald, decorre “do seu interesse em garantir o equilíbrio do balanço de pagamento, a fim de manter o valor internacional da sua moeda, evitando inclusive os efeitos inflacionários. Assim, à medida que o Estado estabeleceu inicialmente o curso legal e depois o curso forçado da moeda e sua inconversibilidade em ouro, tornou-se necessário efetivar o controle das operações internacionais em moeda estrangeira.” (apud “Pressupostos constitucionais das finanças públicas”, Carlos Valder do Nascimento, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, vol. 04, p.190.
[47] – Se por um lado ambas as normas (Código de Defesa do Consumidor e Leis que regem o sistema cambial) são tidas como de ordem pública, é de se ressaltar que a defesa do consumidor enquadra-se dentre aquelas normas de Direito Privado que traz disposições de ordem pública, enquanto que toda e qualquer norma referente ao sistema cambial brasileiro é típica norma que enquadra-se nos domínio do Direito Público, razão pela qual deve prevalecer em relação às demais. Cf. Carlos Maximiliano, “Hermenêutica e aplicação do direito, Forense, 1999, p.216/224.
[48] – “O contrato de câmbio”, RDM 42, p.34.
[49] – Cf. Fernando G. M. Cavaltanti, “Contrato de câmbio de exportação em juízo, ed. Renovar, 1989, p.52 e seg.
[50] – “Operações cambiais e contrato de câmbio: natureza e regime jurídico”, in “Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais”, coord. Roberto Quiroga , ed. Dialética, 1999, p.75.
[51] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, defende a inconstitucionalidade deste dispositivo legal por ferir o princípio da isonomia e privilegiar um dos credores em detrimento dos demais, afirmando que “É nosso pensamento, data máxima venia, que a restituição aos bancos das importâncias adiantadas a clientes por força de contratos de câmbio constitui justamente um exemplo flagrante de desigualdade, pois, dos mutuantes do falido, somente aqueles receberão de volta as importâncias que lhe creditaram. “Contrato de Câmbio” – RDM 42, p.35
[52] – Argumento este que, enfaticamente, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa rebate indagando: “Mas que interesse público é este, que leva a lei a criar condições de financiamento para os exportadores, mas favorece principalmente o financiador? Por que os outros credores do falido, que igualmente teriam contribuído para o sucesso da atividade deste na realização de uma exportação, deveriam não ter o mesmo tratamento que o banco? Aí está, pois, o motivo pelo qual entendemos a regra legal injusta e diretamente em desacordo com o princípio constitucional da isonomia”.
[53] – Cf Boletim Adcoas n. 62.823 e n.74.691 e RT’s 381/158; 388/179; 395/207; 396/201; 410/182; 415/156; 417/179.
[54] – Não trataremos do inadimplemento do contrato de câmbio de importação já que esta modalidade não oferece maiores dificuldades na medida em que a mercadoria – moeda estrangeira – deverá ser entregue pela instituição financeira, que, jamais tornar-se-á inadimplente em decorrência de todos os mecanismos de fiscalização e regulamentação desta atividade por parte do Estado.
[55] – Cf. Fernando G. M. Cavalcanti, Comércio exterior e contrato de câmbio de exportação, Rio de Janeiro, 1981, p.85.
[56] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa assinala que “o cancelamento do contrato de câmbio é um distrato do acordo original, celebrado em instrumento próprio, no qual o Banco, não tendo recebido as divisas correspondentes, e considerando as obrigações anteriores assumidas para com terceiro referentemente à venda da mesma moeda não recebida de seu cliente, tem o direito de exigir deste uma indenização para poder cobrir as perdas por ele experimentadas, sendo isto feito à taxa do dia da resilição. “O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação”, RDM 67, p.65.
[57] – “Contrato de câmbio na exportação”, in Revista do Curso de Direito, Fortaleza , vol. 23, p.86.
[58] – Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, fazendo uma análise pormenorizada dos possíveis prejuízos que pode sofrer a instituição financeira diante do inadimplemento do contrato de câmbio por parte do exportador, destaca que os prejuízos são de três ordens, a saber: “diferença da taxa de câmbio entre data do contrato com o cliente e efetivo pagamento por este no futuro; juros e despesa com prorrogações externas de contratos de câmbio e juros e despesas pagos na utilização de linhas de crédito no exterior.” O inadimplemento do contrato de câmbio de exportação”, RDM 67, p.69.
