1. Introdução – 2. Abuso do direito de defesa e propósito protelatório do réu – 3. Má-fé e resistência injustificada do réu – 4. Litigância de má-fé e antecipação da tutela – 5. Ocorrência de fatos tipificadores do propósito protelatório em outro processo – 6. Litisconsórcio passivo e antecipação da tutela – 7. Repressão ao uso abusivo do processo pelo réu e o princípio da ampla defesa – 8. Momento em que se pode dar a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC – 9. Assertivas de cunho conclusivo.
1. Introdução
Abandonando a idéia liberal e individualista de que o processo era um “combate privado”, e de modo a enquadrá-lo definitivamente no campo do Direito Público[1], o legislador contemporâneo preocupa-se acentuadamente com a atuação das partes em juízo, de forma a impedir que o processo seja transformado em um “campo de batalhas”, onde vence o “mais forte”. Caracterizando-o, isto sim, como instrumento posto à disposição das partes para o debate e exposição de suas idéias e direitos com lealdade e honestidade,[2] de forma que o Estado-Juiz possa eficazmente distribuir a Justiça[3].
O CPC de 1939 já estabelecia penalidades à parte que agisse de modo temerário ou malicioso, cominando pena pecuniária ao faltoso. O mesmo ocorre com o atual CPC, que criou Seções específicas para tal fim (Seção I e II, Capítulo II, Título II). Os arts. 14 e 17 relacionam regras de conduta que as partes devem obedecer, enquanto que o art. 18 prescreve que o juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou. O art. 538 do CPC, por sua vez, estabelece a obrigação do recorrente de pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa quando tratar-se de embargos de declaração manifestamente protelatórios, e se reiterados a multa se eleva até dez por cento.
Encontramos ainda outras disposições punitivas no CPC, próprias a desestimular o uso indevido do processo. É o caso do art. 69 (aquele a quem incumbe a nomeação à autoria responde por perdas e danos se o não fizer ou nomear pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada). Se a incompetência absoluta não for deduzida no prazo da contestação ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos (art. 113, par. 1º). Aquele que pratica os atos definidos no art. 600 (atos atentatórios à dignidade da justiça) está sujeito ao pagamento de multa fixada pelo juiz.
Com a possibilidade da antecipação da tutela, o legislador fez surgir mais uma forma de frustrar a atividade maliciosa do réu que abusa de seu direito de defesa ou retarda injustificadamente o andamento do feito, de forma a dar ao autor, desde já, o bem de vida pleiteado e que, normalmente, somente alcançaria ao final do processo, tornando, dessarte, inóqua a conduta processualmente abusiva.
Com esta inovação o legislador reafirma a tendência atual de nossa legislação processual de resguardar, sempre que possível, à parte que ostensivamente detém maior probabilidade de ganho, o seu direito “in natura”, e não apenas a possibilidade de ressarcimento das perdas e danos, já que, com a antecipação, a necessidade de indenização conforme estabelece o art. 18 do CPC fica bastante reduzida. Ou seja, preenchidos os requisitos para a antecipação nos termos do art. 273 do CPC, ao invés da indenização dos prejuízos causados pelo réu que age maliciosamente no processo, possibilita-se a inversão do ônus do tempo do processo de forma a neutralizar e desestimular as atitudes desleais praticadas pelo réu já que não mais poderá contar com o benefício da demora do processo.
Se o instituto da antecipação dos efeitos da tutela não é novidade em diversos ordenamentos jurídicos alienígenas, a exemplo dos Provvedimenti D’urgenza do sistema italiano (CPC, art. 700); da Einstweilige Verfügung do processo civil alemão (ZPO par. 935 e 940) e do Contempt of Court do regramento jurídico inglês, estão eles sempre ligados a urgência e com nítidas feições cautelares. Neste aspecto inovou o legislador brasileiro ao criar a possibilidade da antecipação como forma de trazer maior efetividade ao processo e reprimir e desestimular o uso indevido do processo pelo réu, já que a pena meramente pecuniária e a possibilidade de ressarcimento das perdas e danos não se mostraram suficientes.
Os pressupostos necessários para que a tutela antecipada venha a ser deferida, estão divididos em positivos e negativos. São positivos, ou seja, devem necessariamente existir, e de forma conjunta: a) requerimento do autor; b) a probabilidade da existência do direito do autor. Somados a eles e de forma alternativa, devem estar presentes a) o fundando receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), ou b) o uso danoso do processo pelo réu, que abusa de seu direito de defesa ou retarda injustificadamente o andamento do feito.
Como requisito negativo para a concessão da antecipação da tutela encontramos o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Portanto, a constatação do abuso do direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório não é suficiente para que sejam antecipados os efeitos da tutela pretendida, torna-se imprescindível a presença dos outros requisitos acima – probabilidade do direito afirmado pelo autor, requerimento e reversibilidade do provimento.
Dentro de um quadro classificatório, a tutela antecipada pode ser dividida em “mista” ou “assecuratória” e “pura” ou “punitiva”[4]. É mista ou assecuratória a tutela antecipada que visa reprimir a possibilidade de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação (273, I). Contém ela nítidos contornos acautelatórios, já que estribada no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, visa garantir e viabilizar a possibilidade de realização do direito afirmado pelo autor[5].
É pura ou punitiva a antecipação que visa reprimir o uso do processo de forma maliciosa pelo réu, que abusa de seu direito de defesa ou pratica atos nitidamente protelatórios. Basta a existência da chamada “prova inequívoca conducente à verossimilhança”[6][7], sem que haja a necessidade da existência do periculum in mora, tendo em vista que “a tutela antecipatória pura, pois, é a que protege o direito evidente”[8], e quanto mais evidente o direito do autor mais nítido o abuso do direito de defesa perpetrado pelo réu.
2. Abuso do direito de defesa e propósito protelatório do réu
A regra do artigo 273 traz em si expressões fluidas, de conceito indeterminado, vago, sujeitas, por conseqüência, a preenchimento valorativo pelo aplicador da norma[9]. Tendo em vista a delimitação do presente estudo, procuraremos diferenciar e delimitar a amplitude das expressões trazidas pelo art 273 – abuso do direito de defesa – manifesto propósito protelatório.
A princípio, o propósito protelatório engloba o abuso do direito de defesa, a permitir afirmarmos que aquele que abusa do seu direito de defesa o faz, no mais das vezes, de forma a protelar o processo, transformando-o não em instrumento de busca da composição da lide, mas sim como forma de atender a seus próprios interesses[10].
Percebemos assim que o legislador não se pautou pela melhor técnica ao estabelecer a antecipação com base do uso indevido do processo. No entanto, como regra de interpretação, devemos considerar que a Lei não contém palavras obsoletas, diante do que, e para um melhor aproveitamento do dispositivo legal, devemos distinguir as expressões, conforme pretendeu o seu elaborador.
Conquanto o propósito protelatório esteja invariavelmente ligado a idéia de tempo do processo, de forma a identificar na atitude do réu o propósito de retardar ao máximo a solução do litígio, no que diz respeito ao abuso do direito de defesa, esta característica não é absoluta, já que não se faz necessário que o abuso do direito tenha como efeito a procrastinação do feito.
O abuso do direito de defesa se dá na medida em que o réu, no uso dos instrumentos que lhe são postos pelo ordenamento jurídico, extrapola de seu direito e o faz de modo a prejudicar ilicitamente o autor. São expedientes num primeiro momento estabelecidos pela legislação processual aptos a conferir ao réu a ampla possibilidade de sua defesa, que, no entanto, se usados com o intuito abusivo, transformam-se em mecanismo espúrio e contrário a administração da justiça, tendentes a afastar do autor a possibilidade de uma solução justa, rápida e eficaz da lide.
E os exemplos são vários:
a) Devemos considerar como abuso do direito a defesa de pontos de vista antagônicos relativos ao mesmo negócio jurídico em processos diferentes[11]. É o caso do réu que sustenta a ilegalidade de determinada cláusula contratual (v.g. cláusula mandato para o preenchimento de cambial), e que em processo diverso ataca a legalidade daquela mesma cláusula, que desta vez contraria seus interesses. Ora, se o direito demonstrado pelo autor é evidente (probabilidade), é de se considerar então que, afirmando tese diametralmente oposta àquela antes defendida, o réu estará claramente abusando de seu direito de defesa.
b) A defesa contra ato incontroverso também pode caracterizar abuso do direito. Se para tentar esquivar-se ao pagamento de determinada dívida o réu procura alegar sua inexistência, mesmo diante da apresentação de correspondências suas para o credor, onde pede dilação do prazo para o pagamento, estará caracterizado o abuso. É o caso também do réu em ação de alimentos que procura negar o parentesco comprovado através certidão em cartório de registro civil em que fora ele próprio o declarante.
c) A defesa carecedora de consistência também deve ser tida como ensejadora da antecipação da tutela[12]. Esta falta de consistência pode se dar em relação aos fatos ou ao direito. Em relação aos fatos, será inconsistente a defesa que, pelas alegações dos fatos, não conseguir tornar o fato controvertido. É o caso da defesa em ação de rescisão contratual que não refuta o inadimplemento contratual pelo réu, mas tão somente alega razões de ordem particular para o descumprimento (que nada têm a ver com caso fortuito ou de força maior).
Em relação ao direito, a inconsistência da defesa se faz presente quando verificar-se erro inescusável quanto a norma jurídica discutida. Não se trata de desqualificar tese jurídica albergada minoritariamente pela doutrina ou jurisprudência, mas sim defender ponto de vista absolutamente bisonho, ainda que não se configure a má-fé. É o caso de se alegar, em sede de contestação, litispendência entre a ação de ressarcimento de danos e o inquérito policial instaurado para averiguar o ilícito ensejador dos danos causados pelo réu.
c) Recurso que alega defeito de representação processual do vencedor sabidamente destituída de fundamento[13] pode ensejar o pedido de antecipação pelo recorrido – autor, ainda mais se a sentença tenha amplamente afastado tal alegação e o direito do autor esteja solidamente demonstrado.
d) Fato alegado somente em grau de apelação, quando comprovadamente conhecido do recorrente desde o início da lide, por tratar-se de matéria preclusa[14] é atitude configuradora do abuso do direito por parte do réu.
e) Alegações infundadas que contrariam documentos juntados ou apresentados pelo próprio réu[15] ensejam a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273. Se o réu, agente bancário, em sede de prestação de contas, foi obrigado a apresentar autorizações de débito em conta corrente do autor, não poderá, em ação futura, onde o correntista pede a repetição dos valores retidos sem sua autorização, contradizer tais documentos ou alegar a existência de outros que os invalidem, sob pena de antecipação da tutela.
f) Recurso que contradiz o laudo elaborado por assistente técnico do próprio recorrente[16] é evidentemente protelatório, já que procura invalidar prova por si mesmo produzida. Neste caso o direito do autor será absolutamente evidente, tanto que afirmado pelo próprio réu, através de seu assistente técnico.
g) A interposição de recurso claramente impróprio[17], como é o caso da interposição de apelação da decisão que denega incidente de falsidade, cuja hipótese sabidamente pede o recurso de agravo. Neste caso, caracterizado o erro grosseiro, independentemente de se identificar o animus de tumultuar o processo por parte do réu, o pedido de antecipação deve ser deferido.
H) Outra hipótese diz respeito à necessidade de pagamento ou adimplemento de parcela do pedido incontroverso. Se v.g. o réu ao contestar uma ação de cobrança de 10, admite que deve apenas 6, esta parte, por ser incontroversa, pode ser deferida ao autor antecipadamente. Seria o caso de antecipação parcial (caput 273), já que, se o réu admite que deve aquela parte, se deixar para pagar somente no final do processo, estará usando-o para protelar o pagamento daquilo que admite devido, abusando, portanto, do seu direito de defesa.[18]
i) Outro exemplo é aquele em que o autor ingressa com ação onde deduz os pedidos “A”, “B” e “C”, sendo que o réu contesta apenas os pedidos “A” e “B”, nada falando a respeito do pedido “C” e dos fatos articulados em relação a este pedido. Neste caso, tendo em vista a ocorrência da chamada confissão ficta em relação ao pedido “C”, se presentes os demais requisitos para a antecipação da tutela, deve o juiz deferir o pedido do autor, já que, a contestação aos demais pedidos sem a satisfação do pedido não contestado denota nítido abuso do direito de defesa e configura o propósito protelatório do réu.
j) Existem ainda aqueles casos em que se verifica que o pedido do autor é evidente e acompanhado de provas absolutamente robustas, não se tratando apenas de juízo de verossimilhança, mas sim direito “líquido e certo”, de forma a incutir no Juiz a certeza de que qualquer defesa que apresente o réu, será ela absolutamente improcedente e, portanto, encartável na hipótese do inc. II do art. 273. Neste caso sustentam alguns tratar-se de hipótese de julgamento antecipado da lide e não de antecipação da tutela, já que “o direito contra o qual o juiz não vislumbre a existência de qualquer contestação séria que lhe possa ser oposta é ‘direito líquido e certo’, a exigir tutela definitiva e imediata”.[19]
O fato de encontrarem-se presentes os pressupostos para o julgamento antecipado da lide não quer significar, necessariamente, que a antecipação não possa ser deferida, pois, não podemos esquecer que, contra a sentença proferida em julgamento antecipado cabe o recurso de apelação, que, como regra, é dotado de efeito suspensivo, o que enseja concluirmos que, mesmo antecipadamente, a prolação de sentença não é suficiente para fazer cessar o “abuso do direito de defesa”, já que tal abuso continuará com a interposição da apelação. Neste caso, se presentes todos os requisitos, deve o juiz, na própria sentença, ou em decisão apartada, deferir a antecipação, de forma, inclusive, a desestimular um possível recurso com nítida feição procrastinatória.
Como já dissemos, o propósito protelatório quase sempre engloba o abuso do direito de defesa, já que, todo o abuso do direito de defesa praticado pelo réu tem o objetivo de retardar ao máximo o resultado prático do processo. Podemos imaginar, no entanto, casos em que o réu deixa transparecer o seu propósito protelatório sem que, para isso, faça uso de instrumentos processuais de defesa.
São expedientes extra processuais, como, v.g. a retenção dos autos pelo advogado do réu por tempo muito superior ao legalmente permitido; quando o réu, reiteradamente, evita que as intimações se consumem[20]; troca endereços com vistas a dificultar a ciência dos atos processuais; presta informações manifestamente erradas; cria obstrução à realização de prova pericial, etc.. São todas as manobras praticadas pelo réu, seja por ele mesmo ou seu advogado[21], que denotem o ânimo de procrastinar o feito com vistas a obtenção de vantagem indevida.
3. Má-fé e resistência injustificada do réu
Devemos analisar, segundo a dicção do art. 273, se se faz necessário que seja identificada na atitude do réu a intenção de elastecer ilicitamente o tempo do processo, ou, por outro lado, se basta sejam praticados atos considerados abusivos ou protelatórios mesmo sem má-fé para que ocorra a hipótese da antecipação.
Identifica-se a má-fé sempre que o réu vá ao processo para defender-se e o faça de forma genérica sem atacar seriamente os pontos embasadores do pedido do autor. Arruda Alvim[22] retira da jurisprudência o seguinte exemplo: “Em execução lastreada em títulos (e, outros documentos, nota fiscal, protesto), defende-se a executada, pura e simplesmente, dizendo que o credor não provou o fato constitutivo do seu direito.” Neste caso não há qualquer tentativa de convencer o juiz da improcedência do pedido do autor, mas tão somente negar, sem argumentos plausíveis, tal direito.
A respeito do abuso do direito no processo civil, José Olímpio de Castro Filho[23], em sua excelente monografia a respeito do tema, identifica três correntes doutrinárias.
Para os denominados subjetivistas, para se determinar se há ou não abuso do direito deve-se analisar exclusivamente a intenção do agente, ou seja, só há que se falar em abuso do direito de defesa se aquele que o exerce tem como objetivo o uso ilícito do processo, com vistas a prejudicar a parte contrária. Por outro lado, para os objetivistas, pode haver abuso do direito mesmo sem a intenção, bastando para tanto que efetivamente o direito seja exercido em desacordo com a sua finalidade social.
A última corrente descrita pelo autor acima mencionado é a mista, cuja idéia principal fulcra-se no fato de que o “uso anormal do direito consiste no seu desvio, no seu emprego, com outros fins diversos daqueles que a lei entendeu proteger. Este desvio pode consistir, seja na intenção de prejudicar, seja numa falta na sua execução, seja na falta do interesse legítimo, seja no desvio do direito da sua função social”.
Entendemos que esta última teoria enquadra-se perfeitamente naquele raciocínio que inicialmente expusemos no sentido de que a idéia liberal e individualista de que o processo era um “combate privado” fora abandonado e hoje está ele enquadrado definitivamente no campo do Direito Público, de forma a fazer com que o legislador contemporâneo preocupe-se acentuadamente com a atuação das partes em juízo, impedindo que o processo seja transformado em um instrumento desvinculado do interesse público de solução de litígios. Ou seja, a legislação processual deve ser dotada (e o inc. II do art. 273 do CPC é um exemplo disso) de mecanismos que impossibilitem que o processo se constitua em um instrumento para prejudicar outrem (teoria subjetiva) ou para o exercício do direito em desacordo com a sua finalidade social (teoria objetiva).
Desta forma, no que diz respeito à antecipação da tutela estribada no inc. II do art. 273, deverá ser concedida sempre que, preenchidos os demais requisitos, se evidencie o uso anormal do direito pelo réu, que se pode dar de forma manifestamente propositada ou então sem intenção danosa, mas que, em termos práticos, estará fazendo mau uso do processo, seja desviando a inteligência do juiz para a solução justa do litígio, seja procrastinando injustificadamente o processo[24], pois, “o que conta, acima de tudo, é o dano ocasionado”[25], ou possível de ser ocasionado.
4. Litigância de má-fé e antecipação da tutela
Já ressaltamos que o art. 273 do CPC traz em si expressões fluidas, de conceito indeterminado, vago, sujeitas, por conseqüência, a preenchimento valorativo pelo aplicador da norma. Esta também é uma característica dos arts. 14 e 17 do mesmo diploma legal, que tratam da litigância de má-fé. Neles encontramos vários conceitos éticos ou comportamentais, tais como: lealdade, boa-fé; proceder de modo temerário; incidentes manifestamente infundados; etc..
As condutas tipificadas no art. 17 já vêm sendo estudada pela doutrina e delimitadas por nossos tribunais, demonstrando-se inevitável que lancemos os olhos para este rico material, de forma a melhor delimitar os casos em que se verificarão o abuso do direito de defesa e o propósito protelatório do réu.
Se o réu deduz defesa contra texto expresso de lei; altera a verdade dos fatos; usa o processo para conseguir objetivo ilegal; resiste injustificadamente ao andamento do processo; procede de modo temerário ou provoca incidentes infundados, certamente poderá ter contra si deferido o pedido de antecipação da tutela, já que abusa do seu direito de defesa ou evidencia o seu propósito protelatório.
Por outro ângulo, podemos afirmar que em todos os casos onde ficar caracterizada a litigância de má-fé por parte do réu, se presentes os demais requisitos para tanto, afigura-se possível a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC.
Distinção necessária que seja feita entre a antecipação de tutela requerida com base no abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu e a litigância de má-fé diz respeito a vinculação do propósito protelatório com o mérito. Enquanto que a caracterização da litigância de má-fé não afeta diretamente o mérito da questão posta em juízo, já que se afigura possível que o vencedor da demanda seja condenado às penas do art. 18 do CPC, a antecipação da tutela relaciona-se diretamente com a plausibilidade do direito afirmado pelo autor.
5. Ocorrência de fatos tipificadores do propósito protelatório em outro processo
Não raro, como forma de protelar ao máximo o resultado prático do processo ou até mesmo inviabilizar a realização do direito do autor, o réu se utiliza de outro processo. É o caso do devedor que, notificado a pagar uma dívida já vencida, para ganhar tempo, propõe ação com vistas a declarar a nulidade da obrigação; a demora na decisão interessa ao devedor, já que os atos protelatórios praticados na ação em que é autor, inevitavelmente retardarão o andamento da ação de cobrança movida pelo credor, já que, pela conexão, as duas causas andarão em conjunto.[26] Veja-se que, neste caso, se ficar caracterizado o abuso do direito ou propósito protelatório do devedor, mesmo que em outro processo, na ação de cobrança a antecipação da tutela deve ser deferida se presente os demais requisitos.
O mesmo pode ocorrer em relação à reconvenção. Se o réu reconvinte, mediante a apresentação da reconvenção, deixa transparecer o seu propósito ilícito de protelar o resultado do processo principal, estará ele sujeito a ter, contra si, deferida a antecipação da tutela pleiteada, isto com base nos atos praticados exclusivamente em outro processo (reconvenção). Por outro lado podemos imaginar hipótese inversa, ou seja, em que o reconvinte é quem comprova o direito à antecipação tendo em vista a caracterização do abuso do direito pelo autor reconvindo.
Estes são casos onde ocorre o abuso do direito de ação, já que o processo será utilizado de forma anormal, pois com o objetivo de prejudicar indevidamente a parte contrária e tumultuar a atividade jurisdicional.
6. Litisconsórcio passivo e antecipação da tutela
Como vimos, se o réu utiliza o processo como forma de procrastinar indevidamente seu resultado, que tende a albergar o pedido do autor, poderá ter, contra si, a antecipação dos efeitos da tutela deferido. Agora, convém analisarmos as conseqüências advindas da antecipação da tutela quando tratar-se de litisconsórcio passivo.
Pela regra do art. 48 do CPC, os litisconsortes são considerados litigantes distintos e independentes uns dos outros, de forma que seus atos não aproveitam nem beneficiam os demais. Nesta hipótese, em se tratando de antecipação de tutela, se um dos réus abusar de seu direito de defesa, somente em relação a ele é que a antecipação da tutela pode ser deferida.
No entanto, ocorrem casos em que, quanto à sorte no plano do direito material, a lide tem de ser decidida de modo uniforme para todos os litisconsortes, surgindo o que chamamos de litisconsórcio unitário. Nestes casos, a regra ordinariamente aplicada é de que os atos benéficos praticados por um litisconsorte unitário aproveitam aos demais, ao passo que isto não ocorre com os atos e omissões prejudiciais. Diante disso, se os atos tidos como protelatórios ou praticados com abuso do direito forem de responsabilidade de apenas um dos litisconsortes, em se tratando de litisconsórcio unitário, a antecipação não poderá ser deferida.
7. A repressão ao uso abusivo do processo pelo réu e o princípio da ampla defesa
Temos dito que o réu que abusa de seu direito de defesa, usando o processo de forma a retardar indevidamente a satisfação do direito evidente do autor, terá contra si o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela deferido. Agora, certamente a maior dificuldade a ser enfrentada diz respeito a necessidade de se diferenciar o abuso do direito de defesa por parte do réu e o uso legítimo dos instrumentos colocados a sua disposição com vistas a defender-se de forma a mais ampla possível. Ou seja, até que ponto deve o juiz considerar como legítima e estribada na boa-fé[27] a persistência natural do réu em defender-se?
Percebemos que a garantia constitucional deferida aos litigantes do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc.LV, da CF) tem relação íntima com o princípio da igualdade, de modo a possibilitar ao réu o uso dos mesmos mecanismos postos à disposição do autor para o convencimento do juiz a respeito de seu direito. No entanto, sempre que tais mecanismos forem usados pelo réu de maneira inadequada e maliciosa, a igualdade entre os litigantes estará sendo quebrada, aconselhando-se uma correção nos rumos do processo.
Com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se está obstruindo o direito a ampla defesa do réu, mas tão somente redistribuindo o ônus do tempo do processo, pois , ante a evidência do direito afirmado pelo autor, é justo que quem deva suportar a demora é a parte que conta com probabilidade mínima de êxito.
Navegando nesta zona cinzenta não encontramos critérios objetivos que possam delimitar exatamente qual o ponto a partir do qual o réu extrapola seu direito de defesa e ingressa no abuso do direito. No entanto, para facilitar esta árdua tarefa, José Olímpio de Castro Filho[28] procurou identificar as formas mais comuns assumidas pelo abuso do direito no processo, segundo as denominações trazidas pela doutrina, norma jurídica e jurisprudência. Entre elas as seguintes: Dolo, que significa a intenção por parte de um dos litigantes de causar um dano ao adversário desviando a vontade judicial. Toda a vez que o réu, deliberadamente, deduz defesa fraudando a verdade dos fatos ou o próprio direito afirmado, estará agindo com dolo no processo, afigurando-se a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. É o exemplo da defesa calcada na argüição de falsidade do contrato apresentado pelo autor quando o réu tem consciência de que tal contrato não é falso, mas válido e eficaz. O dolo processual é rigorosamente combatido pelo CPC, tanto que a própria sentença pode ser rescindida se constatado dolo da parte vencedora (art. 485, III).
A temeridade é uma das formas pelas quais o dolo pode se apresentar. Toda vez que o litigante vai a juízo sabendo que não tem razão, estará ele agindo temerariamente. Esta figura aplica-se à antecipação da tutela, na medida em que, como acima afirmamos, existe a possibilidade da antecipação se dar em casos em que o réu evidencia seu propósito protelatório mediante a propositura de ação absolutamente despropositada. É o exemplo do devedor que, notificado a efetuar o pagamento sob pena de execução ingressa com declaratória de inexistência de débito, colocando em prática, assim, o adágio de que a melhor defesa é o ataque.
A fraude é um artifício empregado pela parte com o objetivo de alcançar um fim proibido pela lei. Pode se apresentar, por exemplo, quando o réu junta ao processo um contrato falso que contradiz as alegações do autor.
A emulação é o sentimento de competição injustificada, é a pratica de atos sem qualquer utilidade, mas com o objetivo de causar um dano a outrem, por despeito ou represália.
O erro grosseiro é a ignorância indesculpável acerca das vias judiciais. É o caso da interposição de recurso sabidamente incabível, podendo gerar a antecipação da tutela. Aquele que deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso também comete erro grosseiro, presumindo-se, portanto, o abuso do direito. Para efeitos de nosso estudo, o erro grosseiro pode ser tido como a defesa carecedora de consistência a que aludimos acima. Pode ela se dar em relação aos fatos ou ao direito, por não conseguir tornar o fato controvertido ou quando verificar-se erro inescusável quanto à norma jurídica discutida.
A protelação da lide que significa a resistência injustificada do réu ao andamento normal do processo, ocorre quando o réu cria incidentes que não têm outro objetivo senão retardar a sentença. São todas as artimanhas criadas pelo réu com o objetivo de procrastinar a solução do litígio. Esta forma de abuso do direito é diretamente conflitante com o princípio da brevidade e da economia processual, já que o processo deve desenvolver-se e encerrar-se no menor prazo possível, fazendo com que sejam refutados todos os atos inservíveis à solução do litígio. Assim, se o juiz perceber que o réu, insistentemente, procura obstruir o andamento normal do processo com requerimentos de produção de provas desnecessárias ou até já produzidas; juntada de documentos imprestáveis; argüição de nulidades absolutamente infundadas; levantando questões preclusas, etc., estará preenchido um dos requisitos para a antecipação da tutela – propósito protelatório.
A falta ao dever de dizer a verdade que quer significar o propósito enganoso, a mentira inspirada no ânimo de prejudicar a parte contrária e tendente a desviar a vontade judicial. Deve-se levar em conta, neste passo, que a “verdade” varia conforme a consciência e percepção de cada indivíduo, o seu poder de crítica e a sua inteligência, de modo que o que se afigura verdadeiro para uns pode não ser para outros. Assim, o que é punível é o propósito de enganar, a intenção de, com a mentira, obter uma vantagem no processo. Bem assinala Arruda Alvim que, para os efeitos do processo civil “a mentira ou inveracidade é dedutível de critérios objetivos, que consistem na ausência absoluta de razoabilidade, na justificativa daquele que tenha mentido. O animus é inferido da ausência da justificação aceitável, objetivamente”[29]. Inerente ao dever de dizer a verdade encontramos também a proibição do silêncio malicioso do litigante, ou que atue com evasivas, pois aquele que silencia a respeito de fatos relevantes contribui para a percepção deturpada (mentirosa) da realidade[30]. Se o autor comprova que o réu, maliciosamente oculta fatos ou provas relevantes para a solução da lide, nos afigura possível a antecipação da tutela.
8. Momento em que pode se dar a antecipação da tutela com base no inc. II do art. 273 do CPC
O legislador não fixou o momento próprio para a antecipação da tutela, donde podemos concluir que, desde que preenchidos todos os requisitos acima citados, a antecipação da tutela pode ser deferida em qualquer fase do processo, desde que, obviamente, traga um resultado útil ao autor, pois, não há que se antecipar os efeitos da tutela na fase recursal, se, v.g. o recurso interposto não conta com efeito suspensivo[31], fazendo com que, independentemente da antecipação, a sentença, desde já, possa ser provisoriamente executada.
Nelson Nery Jr. sustenta a possibilidade do deferimento da tutela antecipada, com base no inc. II, initio litis, de forma liminar, sempre que ficar absolutamente caracterizado que o réu agirá no processo de maneira temerária. Como exemplo apresenta-nos o caso onde “há prova suficiente de que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazo para o adimplemento”, ou ainda quando “o autor tem contrato preliminar de compra e venda de imóvel, no qual exista cláusula de prazo para a entrega do bem. Caso seja outorgada a escritura, pago integralmente o preço e não entregue o imóvel, pode o autor ajuizar ação de imissão na posse pedir, liminarmente, a antecipação dos efeitos da tutela de mérito. Neste caso há prova inequívoca da alegação (documento comprovando a data para a entrega do imóvel e escritura comprovando o pagamento do preço e a transferência do domínio), de modo que, pedida a antecipação, o juiz deve concedê-la[32].
Se de um lado, tendo em conta o princípio da menor restrição possível, o momento da antecipação da tutela não possa ser precipitado no tempo mais que o necessário, por outro, estando presentes os requisitos para a antecipação, o Juiz tem o dever de deferí-la[33]. Esta circunstância faz com que cheguemos a conclusão de que pode o Juiz, liminarmente, deferir o pedido de antecipação da tutela, seja pela circunstância de que, caso ocorra a citação, a cautela pretendida com a antecipação não mais surtirá efeitos, seja pelo fato de encontrar-se vigorosamente comprovado o direito “líquido e certo” do autor, fazendo supor que qualquer defesa apresentada pelo réu o será com intuito eminentemente protelatório.
Porém, no mais das vezes, é com a contestação e realização da fase instrutória que se verificam com mais freqüência manobras maliciosas do réu, com vistas a procrastinar o feito. Neste caso, verificado abuso do direito de defesa ou intuito protelatório, a antecipação deve ser deferida, lógico, se presentes os demais requisitos para tanto.
São casos de defesa em contradição com documentos produzidos pelo próprio réu, em contradição com declarações postas em outros processos sobre os mesmos fatos, requerimento de produção de provas nitidamente desnecessárias, recusa na apresentação de documentos que tenha o dever legal de guardar e fornecer e que, por si só, comprovam o direito perseguido pelo autor, etc.
Essa afirmativa, no entanto, não quer significar que o autor pode, a seu talante, requerer a qualquer momento a antecipação. As regras ordinárias de preclusão, como não poderia deixar de ser, também se fazem sentir em sede de antecipação de tutela. Se a tutela for requerida com base do inc. I, o momento do seu requerimento é precisamente quando a parte vê-se diante da ocorrência iminente do dano irreparável ou de difícil reparação, ou então, logo após ocorrer o dano que pretende que cesse, se for ele de natureza continuativa.
Quando o pedido embasar-se no inc. II, deverá ele ser feito logo após a verificação dos atos do réu tidos como protelatório ou praticados com abuso do direito de defesa. Se, v.g., o abuso do direito de defesa se deu logo no início do processo, não é lícito ao autor requerer a antecipação, calcado naquele abuso somente em grau de recurso.
É interessante que se assinale a possibilidade da antecipação se dar com a própria sentença. Se num juízo de probabilidade, initio litis, pode o juiz antecipar a tutela, com muito mais razão poderá fazê-lo quando da prolação da sentença, depois de toda a fase instrutória exaurida, ocasião em que contará com os elementos necessários para seu convencimento. Assim, se presentes os requisitos dos incisos I ou II e desde que inexista a irreversibilidade, deve o juiz antecipar a tutela quando a prolação da sentença.
Pergunta-se então, quais os efeitos práticos da antecipação, se com a sentença a prestação da tutela jurisdicional já terá sido entregue? Ora, se a sentença for objeto de recurso, este recurso, no mais das vezes terá efeito suspensivo, obrigando o autor a esperar o seu resultado, para, somente após o julgamento, poder efetivamente gozar do bem de vida que lhe fora concedido com a sentença e confirmado na apelação. Por outro lado, se a tutela for antecipada no momento da sentença, o efeito suspensivo do recurso de apelação não se fará sentir sobre a parcela do pedido antecipado, já que o recurso não tem o condão de modificar ou suspender a decisão de deferimento do pedido de antecipação, reforçado pelas razões da própria sentença concessiva do pedido do autor.
Luiz Guilherme Marinoni sustenta a impossibilidade de a antecipação ser deferida no bojo da sentença, pois, conforme aduz: “A antecipação não pode ser concedida na sentença não só porque o recurso de apelação será recebido no efeito suspensivo, mas principalmente porque o recurso adequado para a impugnação da antecipação é o de agravo de instrumento”, o mesmo sustentando em relação à revogação da tutela, que, em seu entendimento não pode se dar na sentença, mas sim mediante decisão interlocutória antecedente.[34] Muito embora a autorizada posição acima, se por um lado entendemos aconselhável que a decisão sobre a antecipação se de em decisão apartada, isto para evitar possível dúvida sobre o tema, por outro, sustentamos ser possível o deferimento ou a revogação da tutela no bojo da sentença, já que sentença e decisão interlocutória se distinguem por seu conteúdo e não pelo espaço físico em que se encontram. Se numa mesma folha de papel o juiz decide a respeito do pedido de antecipação e ainda extingue o processo com ou sem julgamento de mérito (arts. 267 e 269 do CPC), parece absolutamente possível distinguir a natureza de cada uma das decisões e contra cada uma delas interpor o recurso apropriado. Nestes casos o que se vislumbra é a existência de apenas uma decisão somente pelo prisma formal, pois, materialmente são duas, cada qual com seu próprio conteúdo a denunciar sua natureza jurídica específica.
O que também caracteriza o uso danoso do processo pelo réu diz respeito a interposição de recurso manifestamente protelatório. É considerado protelatório aquele recurso que efetivamente não tenha chances de ser julgado procedente, isto porque articulado de forma totalmente inconsistente. Defende tese absolutamente contrária a posicionamento sedimentado do Tribunal. Procura contrariar as provas robustas e incontestáveis produzidas em primeiro grau, como prova pericial e documental. Enfim, sempre que o relator deparar-se com um recurso cujo provimento considere praticamente impossível, cujo objetivo é flagrantemente protelatório, se houver requerimento, deve antecipar os efeitos da tutela.
Em segundo grau de jurisdição, já que exaurida a atividade jurisdicional do juízo “o quo”, cabe ao relator a decisão de antecipação, pois o art. 273, ao estabelecer que “O juiz poderá…”, quis determinar que a competência para a análise do pedido de antecipação é do órgão jurisdicional competente, que em segundo grau é o relator.
9. Assertivas de cunho conclusivo
Por tudo o que foi dito sobre a antecipação da tutela lastreada no inc. II do art. 273 do CPC, podemos destacar as seguintes conclusões:
a) A antecipação da tutela baseada no abuso do direito ou propósito protelatório do réu é mais um dos instrumentos de correção do uso indevido do processo, de forma a reafirmar sua natureza eminentemente pública.
b) Para que seja deferida a antecipação de tutela do inc. II do art. 273 do CPC torna-se necessário a presença dos requisitos probabilidade do direito afirmado pelo autor, requerimento de antecipação e reversibilidade do provimento.
c) A antecipação de tutela pode ser classificada em mista ou assecuratória, quando estribada no inc. I do art. 273 e pura ou punitiva, quando fulcrada no inc. II do art. 273.
d) A tutela antecipada pura protege o direito evidente do autor, de forma que, quanto mais evidente tal direito, mais nítido o abuso do direito de defesa perpetrado pelo réu.
e) O propósito protelatório está ligado à idéia de tempo do processo, de forma a identificar nas atitudes do réu o propósito procrastinatório, enquanto que o abuso do direito liga-se ao uso indevido dos instrumentos legais de defesa postos a disposição do réu.
f) Para a caracterização do abuso do direito de defesa ou propósito protelatório do réu não se faz necessária a intenção do réu em se servir indevidamente do processo.
g) Verificadas qualquer das hipótese reputadas como litigância de má-fé pelo CPC, se presentes os demais requisitos, a antecipação deve ser deferida.
h) A antecipação da tutela pura pode ser deferida com base em atos praticados pelo réu em outro processo que influenciem o deslinde do processo em que o requerimento é feito.
i) O réu abusa de seu direito de defesa quando age com dolo, temeridade, fraude, emulação, erro grosseiro, protela injustificadamente a lide ou falta ao dever de dizer a verdade.
j) Em se tratando de litisconsórcio passivo unitário, se o uso abusivo do processo não for de responsabilidade de “todos” os réus, a antecipação não poderá ser deferida.
k) Com a antecipação dos efeitos da tutela com base no abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório não se obstrui o direito a ampla defesa, mas tão somente se redistribui o ônus do tempo do processo, devendo suportar a demora a parte que conta com probabilidade mínima de êxito.
l) Desde que traga resultado útil, a antecipação da tutela pode ser concedida em qualquer fase do processo, no entanto, as regras ordinárias da preclusão também são aplicáveis à antecipação.
[1] – Cf. Arruda Alvim, “Tratado de direito processual civil, vol.2, S.Paulo, Ed. RT, 1996, p.378; Luiz Guilherme Marinoni, “A antecipação da tutela na reforma do processo civil”, S.Paulo, Malheiros, 1996, p.62; José Olímpio de Castro Filho, “Abuso do direito no processo civil”, R.de Janeiro, 1960, p. 32. Este último afirmando apropriadamente que: “Realmente. enquanto que, no Direito Privado o abuso atingia tão-somente a outra parte, ou terceiros, no processo abrange também o Estado”.
[2] – Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos del derecho procesal civil”, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993, p.190/192.
[3] – Alfredo Buzaid, na exposição de motivos do CPC vigente, parágrafo 17, afirma com bastante propriedade: “Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever ,da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para a atuação do direito e realização da justiça.”
[4] – A denominação punitiva não parece ser a mais apropriada, já que a possível punição que venha a sofrer o réu que faz uso malicioso ou temerário de seu direito de defesa com intuito protelatório nada mais é senão conseqüência natural do processo, que, por mostrar-se mais efetivo diante da evidência do direito do autor, precipita seus efeitos no tempo de modo a antecipar a prestação da tutela jurisdicional, o que, presumivelmente, deveria ocorrer somente ao seu final.
[5] – Não devemos, no entanto, confundir a tutela antecipada acautelatória com a tutela cautelar propriamente dita. Como é notório, a tutela cautelar visa assegurar o resultado útil de um processo mediante a tomada de determinadas providências tendentes a possibilitar uma futura sentença de mérito em um processo principal, enquanto que a antecipação da tutela se dá no próprio processo e tem como objetivo alcançar o resultado prático pretendido pelo autor com a propositura da ação, delimitado pelo pedido formulado. Para facilitar as coisas, propomos um critério de exclusão: Se o que pretendemos obter através da tutela de urgência está inserido no objetivo da própria demanda deduzida, ou seja, se é coincidente no todo ou em parte com o pedido formulado ou a ser formulado em juízo, estamos diante da hipótese da antecipação da tutela, agora, se o que se procura for algo diferente disso, for mera providência paralela ao pedido deduzido em juízo, estaremos diante da hipótese de uso da medida cautelar.
[6] – Conforme assim prefere denominar Arruda Alvim, “Tutela antecipatória, algumas noções – contrastes e coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas (artigo 273, do Código de Processo Civil, na redação da Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994), “in” Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, p.36.
[7] – Diante dos conceitos aparentemente contraditórios – verossimilhança e prova inequívoca – a doutrina vem construindo um conceito intermediário entre estes dois termos, que é a “probabilidade”. Comentando sobre este tema, Barbosa Moreira, Cândido Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni e Nelson Nery Jr. afirmam que a probabilidade deve ser entendida como sendo mais forte que a simples verossimilhança, mas, por outro lado, não tão peremptória quanto a prova inequívoca. Claro, pois se a antecipação somente for possível com a existência de prova inequívoca o instituto será indelevelmente esvaziado, por outro lado, nos termos postos, para a concessão da antecipação o juiz deve estar, se não absolutamente convencido das alegações do réu, pelo menos considerando muito difícil que sejam rebatidas de forma séria.
[8] – Cf.Teresa Arruda Alvim Wambier, palestra proferida em Curitiba no dia 05 de outubro de 1996 no Curso “Medidas Jurisdicionais de Urgência” promovido pelo Centro de Aprimoramento do Estudo do Direito – CAEDI.
[9] – Cf. Teori Albino Zavacski, “Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais”, in “Reforma do código de processo civil, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.153. Oportunamente observa Arruda Alvim que “O que se constata, é que o legislador utilizou-se no art. 273, caput, com a redação decorrente da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, de conceitos vagos ou indeterminados, dado que, se se houvesse servido de outra linguagem ou de outra técnica (precisa, casuística e minuciosa), certamente não se lograriam resultados úteis.” ob.cit. p. 44/45.
[10]Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, “A antecipação da tutela na recente reforam processual”, in “Reforma do código de processo civil”, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.139.
[11] – RT 703/149; JB 96/76; Há um acórdão do STJ cuja a ementa tem a seguinte redação: “A Fazenda do Estado de São Paulo não pode pretender atualizar seus crébitos tributários com o índice de 70,28%, quando não concorda que seus débitos sejam com ele corrigidos” (STJ 1ª T, rel. Min. Garcia Vieira, DJU 15.6.92, p.9.230).
[12] – Cf. Arruda Alvim, Tutela antecipatória …, p. 35; J.J. Calmon de Passos, “Da anteciapção da tutela”. in “Reforma do código de processo civil”, coordenação Sálvio de Figueiredo Teixeira, S.Paulo, 1996, p.199.
[13] – RT 613/127
[14] – JTACSP 119/295 RJTJESP 124/93
[15] – JTACSP 101/12
[16] – JTACSP 95/222
[17] – RT 564/123
[18] – Cf. Nelson Nery Jr. “Atualidades sobre o processo civil”, 2ª ed. 1996, pp.70/71; Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit. pp. 64/65
[19] – Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, ob.cit. p. 140. Com bastante propriedade Luiz Guilherme Marinoni assevera que: “A caracterização do ‘abuso do direito de defesa’, no direito brasileiro, deve ser feita a partir da evidência do direito do autor. O critério que abre espaço para a antecipação é racional e atende ao princípio de que a duração do processo não pode prejudicar o autor que tem razão”. Ob. cit. p. 67. Acompanha este mesmo entendimento Teresa Arruda Alvim Wambier, aduzindo que “Na verdade, defesa protelatória ou abuso de direito de defesa nada mais são que circunstâncias que vêm a reforçar o ‘fumus’. os argumentos do autor são tão sólidos e tão convincente é a prova documental juntada à inicial, que a defesa não pode ser se não protelatória ou abusiva.” (palestra proferida em Curitiba no dia 05 de outubro de 1996 no Curso “Medidas Jurisdicionais de Urgência” promovido pelo Centro de Aprimoramento do Estudo do Direito – CAEDI.)
[20] – Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit. p.139.
[21] – Para os efeitos do instituto aqui estudado de nada adianta o réu alegar responsabilidade exclusiva do advogado pelo abuso do direito de defesa ou propósito protelatório, pois é o litigante quem arca com as responsabilidades processuais, e, senão por outro motivo, agiu o réu com culpa in eligendo, devendo, portanto, sofrer as conseqüencias decorrentes.
[22] – Dever das partes e dos procuradores, no direito processual civil brasileiro, REPRO 69, p.9.
[23] – Abuso do direito no processo civil, Rio de Janeiro, 1960, pp. 19-29.
[24] – Cf. Arruda Alvim, “Tutela antecipatória, algumas noções, p.99.
[25] – Cf. Arruda Alvim, “Tratado….”, p.455.
[26] – Cf. Celso Agrícola Barbi, “Comentários ao Código de Processo Civil”, S.Paulo, 1975, p.180.
[27] – No processo civil, é bom que se lembre, a boa-fé se presume, de modo que, aquele que alegar a má-fé da parte contrária é que tem o ônus de provar essa circunstância (presunção relativa).
[28] – Ob.cit. p. 87 e ss.
[29] – Tratado…., p. 396.
[30] – Não podemos concordar com o entendimento segundo o qual ”Não caracteriza dolo processual, ensejador de propositura de ação rescisória, o simples fato de a parte silenciar a respeito de fatos contrários a ela, posto que tal não constitui ardil do qual resulta cerceamento de defesa ou o desvio do juiz de uma sentença justa.” (RT 673/67) Ora, a omissão da verdade muitas vezes pode ser mais maléfica que a própria mentira. Como norma advinda de conceitos morais e garantidora de um processo justo, ninguém pode se eximir do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339 do CPC).
[31] – Devemos assinalar que atualmente, no entanto, o efeito suspensivo já não é mais visto com tanta simpatia quanto o era há anos atrás. A preocupação dos dias atuais com a celeridade da entrega da prestação jurisdicional, que, com o assoberbamento do Poder Judiciário, encontra-se seriamente comprometida, principalmente tendo em vista o crescimento incessante do número de processos e o conseqüente emperramento da máquina judiciária, faz com que os processualistas procurem fórmulas capazes de minimizar o tempo do processo, que, se demasiado, pode significar inclusive a própria negação da entrega da prestação jurisdicional. Assim, como sustenta Ovídio A. Baptista da Silva (Curso…, v.I, p. 359) “ao contrário do brasileiro, a evolução dos sistemas europeus modernos faz-se no sentido de dar maior valor aos julgamentos de primeira instância, procurando reduzir a importância relativa dos julgamentos dos tribunais superiores, em parte tendo-se em conta a cada vez mais recente exigência de celeridade na prestação jurisdicional e em parte também por fidelidade ao princípio da oralidade, uma vez que o juízo recursal, feito pelos tribunais superiores, opera com base num processo rigorosamente escrito, sem o menor contato entre o julgador e as provas orais. A conseqüência desta tendência é a ampliação das hipóteses em que lei admite a execução provisória da sentença; e a outorga ao magistrado de primeiro grau de poderes para conferir à própria sentença a ‘cláusula de execução provisória’ fora dos casos previstos em lei”.
Esta tendência, inclusive, já se exterioriza através dos estudos elaborados pela Escola Nacional de Magistratura para uma segunda etapa da reforma processual, onde o art. 520 do CPC sofre significativa alteração, modificando a regra geral e dotando a apelação de efeito suspensivo somente em caso onde a execução provisória possa resultar lesão grave e de difícil reparação.
Se esta tendência se confirmar, podemos afirmar que não mais haverá possibilidade de antecipação da tutela após proferida sentença.
[32] – Ob.cit. p. 70
[33] – Ao contrário do que possa parecer, ao Juiz não é “facultado” deferir ou indeferir o pedido de antecipação, pelo simples fato de constar no caput do artigo 273 que PODERÁ O JUIZ ANTECIPAR A TUTELA PRETENDIDA. Com efeito, não há que se falar em atividade discricionária do Juiz ao analisar o pedido de antecipação, pois como brilhantemente sustenta Celso Antonio Bandeira de Mello, ao fazer um paralelo entre a atividade discricionária do administrador e a atividade jurisdicional do juiz, “O específico da função jurisdicional é consistir na dicção do direito no caso concreto. A pronúncia do juiz é a própria voz da lei in concreto. Esta é sua qualificação de direito. Logo, suas decisões não são convenientes ou oportunas, não são as melhores ou as piores em face da lei. Elas são pura e simplesmente o que a lei, naquele caso, determina que seja. Por isso ao juiz jamais caberia dizer que tanto cabia uma solução quanto outra (que é o característico da discrição), mas que a decisão tomada é a que o Direito impõe naquele caso. Por isso, um Tribunal, quando reforma uma sentença, não o faz, nem poderia fazê-lo, sub color de que a decisão revisada poderia ter sido aquela, mas que a ele parece preferível outra mais conveniente aos intereses em disputa. A reforma da sentença estará sempre fundada em que o que nela se decidiu estava errado perante o Direito, o qual exigia outra solução para a questão vertente, pois o título competencial do magistrado é o de dizer o que o direito quer em um dado caso controvertido submetido a seu pronunciamento. …” Discricionariedade e controle jurisdicional, 2ª ed., ed. Malheiros, 1993, p.26. Ver também Eros Roberto Grau, Poder discricionário, “in” RDP 93, p. 41; Lucia Valle Figueiredo, Ação civil pública, considerações sobre a discricionariedade na outorga e no pedido de suspensão da liminar, na concessão de efeito suspensivo aos recuroso e na tutela antecipatória. “in” Ação civil pública, Lei 7.347/85 – reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação, coord. Édis Milaré, Ed. RT, 1995, p336; Teresa Arruda Alvim Wanbier, O novo regime do agravo, Ws.RT, 1996, p.201.
[34] – Ob. cit. pp. 61 e 74.
