Noções gerais
Em se tratando de sociedade limitada, estabelece a Lei que ela poderá ser administrada por uma ou mais pessoas, que deverão ser nomeadas no próprio contrato social ou em ato separado (ata de eleição de administrador lavrada em decorrência de reunião ou assembleia de sócios). A limitada poderá contar com um Conselho de Administração, desde que esse órgão seja criado pelo seu contrato social, que deverá determinar qual será sua competência, quantidade e forma de eleição de seus membros.
Na sociedade anônima, ao contrário, a sua administração deverá se dar necessariamente por pelo menos dois diretores. Deverá necessariamente contar com um Conselho de Administração se acaso for de capital aberto ou possuir capital autorizado. Não tendo, o Conselho será facultativo. Tanto os diretores quanto os membros do conselho de administração (quando houver), são considerados seus administradores e, como tais, estão submetidos a uma série de normas comuns, relativas a requisitos, impedimentos, investidura, remuneração, deveres e responsabilidades.
A investidura no cargo de administração se concretiza mediante a assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administração ou da diretoria.
Vagando um dos cargos do conselho de administração, salvo disposição estatutária em contrário, caberá aos demais membros do conselho nomear o substituto, que ocupará o cargo até a primeira assembleia geral subsequente; entretanto, se vagar a maioria ou se vagarem todos os cargos, caberá à assembleia geral a escolha de novos membros. Sobrevindo a vacância de todos os cargos da diretoria, se a companhia não tiver conselho de administração, compete ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou a qualquer acionista convocar a assembleia geral, devendo o representante de maior número de ações praticar, até a realização da assembleia, os atos urgentes de administração da companhia.
Havendo renúncia por parte de qualquer dos membros do conselho de administração ou da diretoria da companhia, esse ato somente gerará efeitos perante a sociedade com a entrega da comunicação por escrito dirigida à sociedade, sendo que, com relação a terceiro de boa-fé, os efeitos da renúncia somente se farão sentir com o arquivamento na Junta Comercial e respectiva publicação.
Levando em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional, caberá à assembleia geral fixar o valor da remuneração e demais benefícios concedidos aos administradores da companhia, podendo, inclusive, prever a sua participação nos lucros da sociedade, desde que o total pago a esse título não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem um décimo dos lucros, prevalecendo o limite que for menor. Os administradores somente farão jus à participação nos lucros quando for atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório a que tiverem direito. Devemos destacar que a relação jurídica existente entre os administradores e a companhia é de natureza comercial e não trabalhista. Dessa forma, se o administrador, antes de sua nomeação, mantinha vínculo empregatício com a sociedade, terá seu contrato de trabalho automaticamente suspenso pelo período em que permanecer no cargo de administrador.
Deveres dos administradores
O principal dever do administrador é o de bem administrar a sociedade, empregando todos os seus esforços para que os objetivos sociais sejam plenamente alcançados. O legislador procura balizar a atuação dos administradores da companhia mediante a imposição de diversas normas de conduta.
Dever de diligência
Há uma regra geral sobre a responsabilização pessoal dos administradores de sociedades empresárias: enquanto atuar nos limites da lei e do estatuto social, o administrador não será responsabilizado por seus atos. Neste cenário, bastaria ao administrador conhecer e cumprir seus deveres.
Parece simples. Mas não é. O problema é que nem todos os deveres legais são objetivos. Embora alguns deles sejam simples e claros, outros têm formulação bastante genérica, o que abre caminho para interpretações criativas e para mais uma dose de insegurança jurídica. O principal destes deveres genéricos é também o principal dever imposto pela lei aos administradores: o dever de diligencia.
De acordo com o art. 153 da LSA (cuja redação é igual à do art. 1.011 do Código Civil), o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.
Uma leitura apressada da lei pode dar uma falsa impressão de que o administrador não pode tomar decisões erradas; ou seja, que gerem prejuízo econômico à empresa. Esta leitura está errada. O risco está na essência de qualquer empresa. Não há decisões ou estratégias isentas de risco. As coisas podem simplesmente dar errado.
Depois de feito o balanço, parece fácil julgar os administradores e suas atitudes. A mesma pessoa pode ser classificada como arrojada ou imprudente, ou ainda como precavida ou covarde. As classificações mudam de acordo com o resultado, positivo ou negativo, no balanço.
Steve Jobs é considerado um gênio da gestão por uma razão simples: porque a Apple deu certo. Se tivesse dado errado, muito provavelmente seria considerado um lunático.
Os administradores não podem ser responsabilizados por resultados, a não ser que fique claro que os resultados ruins foram gerados pela falta de cuidado no processo de tomada das decisões que levaram aos resultados ruins.
Aliás, esta é a premissa fundamental da business judgement rule, um postulado do direito norte-americano, atualmente adotado pela CVM, segundo o qual o Poder Judiciário não pode avaliar as estratégias empresariais em si. O que ele pode avaliar é o cuidado (diligência) tomado para a definição desta estratégia.
Isto não significa que os administradores devam sempre adotar as medidas mais conservadoras, mas que devem ter se informado suficientemente e avaliado cuidadosamente os cenários antes de tomar uma decisão, seja ela arrojada ou conservadora. Se algo saiu terrivelmente errado, mas ficou claro que os administradores buscaram toda a informação disponível antes de adotar a estratégia falha, não haverá responsabilização por qualquer prejuízo.
Em síntese, a diligência não está no conteúdo dos atos praticados ou ordenados pelos administradores, mas no nível de informação e reflexão que precedeu a tais atos.
Este nível de informação deve ser avaliado de forma contextualizada com a realidade de cada empresa. Desta forma, é compreensível que, em situações de urgência, um administrador se veja obrigado a tomar decisões que talvez tomassem outra forma se houvesse tempo disponível para reunir informações completas.
Outra derivação concreta do princípio é a responsabilização de administradores que não buscam atualização profissional (os chamados dummy directors).
Estes preceitos têm sido adotados pela CVM em seus julgamentos. Mas, no Poder Judiciário, o tema ainda gera insegurança. Assim como há decisões proferidas com base na business judgement rule, há outras fundadas em um princípio bem mais antigo. Tão antigo que vem do direito romano: o do pater bônus familiae.
Ao se aplicar este antigo princípio altera-se radicalmente a expectativa de comportamento dos administradores. O dever imposto ao pater bônus familiae é o de proteção. Sua postura deve ser conservadora, evitando riscos (o que é absolutamente impossível na realidade da economia de mercado).
A invocação deste preceito histórico pode levar à transferência do risco para os administradores. E o efeito econômico de uma interpretação neste sentido é tão lógico quanto indesejado: haverá menos expansão da atividade econômica, na medida em que menos administradores admitirão assumir o risco de responsabilização pessoal em caso de insucesso em uma estratégia que envolva um nível de risco mais elevado do que o usual.
Esta é a razão pela qual a linha de interpretação adotada pela CVM deve ser difundida na esfera judicial. Esta seria uma dentre tantas alterações necessárias para que seja aprimorada a relação entre o direito e a economia, viabilizando o amadurecimento de nossa economia de mercado por meio da redução de riscos e custos ineficientes.
Dever de lealdade
O administrador deve servir à sociedade com lealdade, sendo-lhe vedado: a) usar em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; b) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidade de negócio de interesse da companhia; c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. Ainda com relação ao dever de lealdade, cumpre ao administrador de companhia aberta guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. A essa circunstância dá-se o nome de insider trading (LSA, art. 155).
Identificado conflito de interesses entre o administrador e a sociedade, não poderá aquele intervir em qualquer operação social em que tiver interesse contrário ao desta, devendo cientificar a companhia de seu impedimento, fazendo constar a natureza e extensão desse impedimento (LSA, art. 156).
Dever de informar
Com referência ao administrador de companhia aberta, tem ele o dever de informar, ao tomar posse em seu cargo, o número de ações e demais valores mobiliários de emissão da companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo, de que seja titular. Ainda em se tratando de companhia aberta, é obrigação do administrador comunicar imediatamente à bolsa de valores e à Comissão de Valores Mobiliários e divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possam influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia (disclosure). Tais informações somente deixarão de ser prestadas caso, comprovadamente, a sua revelação colocar em risco interesse legítimo da companhia (LSA, art. 157).
Responsabilidade dos administradores
Na medida em que os administradores agem na qualidade de órgãos da sociedade anônima, todos os atos que venham a praticar em decorrência dessa condição são de responsabilidade exclusiva da própria companhia, pois é ela que se faz presente por meio de seus órgãos. Estabelece o art. 158 da Lei 6.404/76 que o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão.
Porém, o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar à companhia quando: a) mesmo agindo dentro de suas atribuições ou poderes, vier a fazê-lo com culpa ou dolo; b) proceder com violação da lei ou estatuto. Veja-se, portanto, que naqueles casos em que o administrador agir nos estritos limites da lei e do estatuto, no entanto, portando-se de forma imprudente, negligente ou com imperícia, ou ainda com manifesta intenção de causar prejuízo à sociedade, estará ele obrigado a reparar o dano. Outra hipótese é a de verificar-se que o administrador veio a causar prejuízos à companhia por ter agido contrariamente à lei ou estatuto, situação em que a existência de dolo ou culpa é presumida.
Solidariedade entre os administradores
Em princípio, não há falar em responsabilidade solidária dos administradores – dessa forma, o administrador não é responsável por atos ilícitos praticados por outros administradores, salvo se com eles for conivente, negligenciar em descobri-los, ou então, em os descobrindo, não tomar nenhuma providência para impedir a sua prática. Para que o administrador dissidente se exima de responsabilidade, deverá consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração, dando conhecimento do fato ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral. Somente com essa comunicação é que o administrador dissidente se exime da responsabilidade solidária em relação aos demais administradores. Enfim, muito embora a responsabilidade seja individual do administrador causador do dano, ela se estende a todos os que, de alguma forma, concorreram para a sua prática (LSA, art. 158, § 2.°).
Ação de responsabilidade
Responde o administrador pelos prejuízos causados à companhia, cabendo à assembleia geral deliberar sobre o ingresso em juízo com ação de responsabilidade civil para o ressarcimento dos prejuízos causados. Se a assembleia geral decidir por ingressar com a ação, caso a companhia não tome as providências necessárias para tanto no prazo de três meses contados da deliberação, qualquer acionista poderá promover a ação. Por outro lado, mesmo na hipótese em que a assembleia geral delibere por não ingressar com a ação de responsabilidade, a ação poderá ser proposta por acionistas que representem 5%, pelo menos, do capital social.
Nas hipóteses mencionadas, em que não é a própria companhia que ingressa em juízo como autora da ação de responsabilidade civil, mas sim um ou alguns de seus acionistas, haverá a chamada substituição processual, ou seja, o acionista ingressa em juízo em nome próprio, mas na defesa de interesses de terceiro, nesse caso, na defesa dos interesses da sociedade. Tanto é assim que o resultado da ação promovida por acionista caberá à companhia, que deverá indenizar o acionista, até o limite dos resultados obtidos, de todas as despesas em que tiver incorrido, acrescidas de correção monetária e juros (LSA, art. 159).
A ação proposta nos termos mencionados, seja pela própria companhia, seja por seus acionistas em substituição a ela, não exclui a possibilidade de os próprios acionistas ou terceiros pleitearem em juízo a reparação de possíveis danos que lhes foram causados diretamente pelo administrador, ação essa que poderá ser dirigida conta o administrador e contra a própria sociedade, em litisconsórcio passivo.
COORDENADORES DO SETOR DE DIREITO CORPORATIVO
Marcelo M. Bertoldi
Fábio Tokars
Gustavo Pires Ribeiro
