A Cláusula de Não Concorrência (Non Compete) em operações de Fusões e Aquisições (M&A) se trata de uma disposição contratual que visa proteger os interesses das partes envolvidas em compra e venda de empresas, sobretudo para a proteção do adquirente do negócio.
A intenção do dever de Não Concorrência é, basicamente, evitar que a parte vendedora atue de forma prejudicial em relação ao comprador após a conclusão do negócio, o que ocorreria pela reentrada do vendedor – capitalizado e fortalecido pós M&A – no mercado do qual acabou de se retirar, colocando em risco a posição e o próprio negócio do comprador.
No entanto, a posição do comprador não pode ser defendida ilimitadamente pela adoção de uma Cláusula de Não Concorrência sem critérios objetivos ou bem delimitados, sob pena de ter sua validade questionada no foro competente ou encontrar limites nas decisões dos órgãos reguladores de defesa da concorrência brasileira em caso de necessidade de submissão do ato de concentração.
Considerando que o direito à livre concorrência é um princípio constitucional brasileiro e tendo em vista tanto o entendimento dominante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) quanto do poder judiciário, há alguns aspectos a serem observados na redação da Cláusula de Não Concorrência para que seja legalmente válida e não seja objeto de exigências/questionamentos em operações de M&A:
- A Cláusula de Não Concorrência deve ter seus efeitos limitados, isto é, devem ser especificadas quais as atividades comerciais ou setores empresariais abrangidos pela restrição, uma vez que existência da cláusula deve ser justificada com relação à necessidade de sua adoção no negócio.
- O segundo aspecto é temporal, isto é, diz respeito ao prazo de vigência da obrigação de Não Concorrência. O entendimento preponderante é que a obrigação não pode ultrapassar o prazo de cinco anos, nos termos da Súmula nº 5 do CADE.
- Por fim, a Cláusula de Não Concorrência deve prever uma abrangência territorial, apontando com precisão os limites geográficos em que a restrição se aplica.
Atendidos os critérios acima, também é usual a previsão contratual de incidência de multa não compensatória em caso de descumprimento do dever de Não Concorrência, cujo montante irá variar em decorrência do tamanho da operação e dos prejuízos ao investimento.
Desta forma, o dever de Não Concorrência pode ser considerado uma estratégia de preservação do valor do investimento realizado, evitando potenciais conflitos e garantindo a integridade do negócio no decurso do tempo. Assim, a delimitação das atividades, a definição do prazo de vigência e da abrangência territorial são condições fundamentais para assegurar a efetividade da restrição, mitigando as chances de discussões judiciais ou arbitrais dos contratos de M&A neste sentido.
Por Thainá da Silva Cavalcanti e Bruno Tavares Scalco.
